臺北地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第25條第2項,未遂犯 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第10條第2項
| 律師
主文
甲OO施用第二級毒品,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又販賣第二級毒品未遂,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表編號1之物品,均沒收銷燬,扣案如附表編號2至編號4之物品均沒收
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品,不得非法持有、販賣及施用,竟於下列時、地,分
別為下列行為:
一、按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄,刑
刑事訴訟法第5條第1項定有明文
數同級法院管轄之案件相牽連者,得合併由其中一法院管轄,刑
事訴訟法第7條第1款、第6條第1項分別定有明文
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
O詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於O詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項
之同意
刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力,於O詞辯論
終結前均未聲明異議(見本院107年度訴字第740號卷【下稱:本院
卷】第64頁、第144頁至第148頁),而經本院審酌各該證據方法之
作成時,並無其他不法之情狀,均適宜為本案之證據,依刑事訴
訟法第159條之5之規定,有證據能力
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據,亦查無違反法定
程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,洵具證據
能力
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布,自93年1月9日O行,
其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分為「初犯
」及「5年內再犯」、「5年後再犯」
倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以
上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於「5
年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治
,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰(最高法院97年度第
5次刑事庭會議決議意見參照)
查被告於105年間因施用第二級毒品,經臺灣桃園地方法院以105年
度毒聲字第831號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後,認無繼續施用毒
品之傾向,而於105年12月20日出所,並經臺灣桃園地方法院檢察署
檢察官以105年毒偵字3949號為不起訴處分確定等情,有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份附卷可佐(見本院卷第13頁),是被告於1
07年6月16日犯前開事實欄一、(一)部分,屬「5年內再犯」者,
因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其
實效,自應依法追訴處罰
一、核被告甲OO就事實欄一、(一)所為,係犯毒品危害防制條例
第10條第2項施用第二級毒品罪
被告持有第二級毒品之低度行為,已為施用之O度行為所吸收,不
另論罪
而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之
標準(最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨參照)
至於賣方以如何之O式、價格或向O人取得毒品,均非買方所問,換
言之,因多數販毒者,多非自行製造,不能無中生有,而須另向
他人「進貨」,此亦為買方所深知(最高法院100年度台上字第4
03號判決意旨參照)
再按販毒之人,不論大、小盤商、零售,甚或臨時起意偶一為之
者,莫不意圖營利,又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態,毒
品交易通路賣方上、下手間,基於規避查緝風險,節約存貨成本
等不一而足之考量,臨交貨之際,始互通有無之情形,亦所在多
有,故毒販與買方議妥交易後,始轉而向上手取得毒品交付買方
,不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購,毒販既
有營利意圖,尚非可與O純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等
同視之,而均論以幫助施用罪,二者之辨,主要仍在營利意圖之
有無(最高法院102年度台上字第3273號判決意旨參照)
查被告於本院審判程序時供稱:微信訊息中,綽號「彬」的男子
提到「先放著有人要比較方便,而且你的有顧到品質」就是開始
講甲基安非他命的事情,之後的對話都是在講甲基安非他命,因
綽號「彬」的男子在微信上表示要跟O買甲基安非他命,所以伊去
跟綽號「O莓」的男子拿,打算拿回來用每包2,000元的價格賣給綽
號「彬」的男子等語(見本院卷第150頁),且本院衡酌經驗、論
理法則及社會通念,我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴,販賣甲基
安非他命既係違法行為,當非可公然為之,亦無公定價格,且容
易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深
淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴
謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形,而
異其標準,非可一概而論
是被告意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,於
事實欄一、(二)所示之時、地,向綽號「O莓」之人販入第二級
毒品甲基安非他命,已達著手販賣第二級毒品之犯行,惟其於販
出之前為警查獲,事實上尚未真正完成買賣毒品之行為,是核被
告此部分所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣
第二級毒品未遂罪
被告於著手販入後,持有本件販賣毒品之低度行為,應為販賣未
遂之O度行為所吸收,不另論罪
三、被告所犯上開2罪,犯意各別、行為互殊,應分論併罰
(一)被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,已著手於犯
罪行為之實施,而未至既遂之結果,屬未遂犯,酌其犯罪情節,
應依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑減輕之
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,旨在鼓勵毒犯自白認罪
,以開啟其自新之路,故毒販在偵查及審判中之歷次陳述,各有
一次以上之自白者,不論其之自白,係出於自動或被動、O單或詳
細,並其自白後有無翻異,即應依法減輕其刑(最高法院98年度
台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照)
查被告於於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均就本案販賣第
二級毒品犯行坦承無訛,業如前述,應依毒品危害防制條例第17條
第2項規定,減輕其刑
又被告所犯事實欄一、(二)部分,有2種以上之減輕者,爰依刑
法第25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項遞減其刑
(三)次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源,係指其持
有之毒品從何而來之情形,既不包含不相干之他人所持有毒品之
來處,亦僅指在其案發前之毒品來源,而不含案發後、遭通緝,
緝獲前另犯毒品案之另外新來源,此為各別行為、分別處罰之當
然法理(最高法院100年度台上字第1066號判決意旨參照)
查被告於本院審理時供稱:本案扣到的7包甲基安非他命是找綽號
「O莓」買的,本案發生後,因真實姓名「黃勁傑」即綽號「阿義
」之人住進伊家,之後「阿義」在伊家進行毒品交易等語歷歷(
見本院卷第144頁),可悉本案被告意圖營利而販入之甲基安非他
命7包的來源,是綽號「O莓」之人,而與真實姓名「黃勁傑」即
綽號「阿義」之人無涉乙節,甚為明確,且依臺北地檢署、O華分
局回覆本院之結果:被告於警詢、偵訊時並未供出綽號「O莓」
之人的真實姓名、聯絡O式,並無具體資料可供偵查機關追查等節
,有臺北地檢署107年12月11日北檢泰來107偵15087字第1079107787號函、
O華分局107年12月16日北市警萬分刑字第1076021869號函各1份在卷可
佐(見本院卷第87頁、第89頁)
即難認被告已就其施用毒品犯行部分供出毒品上游,是被告所犯
前開事實欄一、(一)、(二)部分,自均無毒品危害防制條例
第17條第1項規定之適用,附此敘明
五、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知甲基安非他命為第
又被告施用毒品之行為,本質上係戕害自身健康之行為,尚未嚴
重破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益之行為,暨施用毒
品者均有相當O度之成癮性及心理依賴,其犯罪心態與一般刑事犯
罪之本質並不相同,應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜,並
審酌被告犯後始終坦承犯行之態度,曾經從事家具搬運工作,目
前職業為水電工,每月收入為35,000元至40,000元,尚有一名3歲的女
兒須其扶養,阿公、阿媽則是伊和叔叔、O父、嬸嬸一起扶養之
家庭經濟生活狀況等一切情狀(見本院卷第152頁),基於規範責
任論之非難可能性的O度高低及罪刑相當原則,分別量處如主文所
示之刑,暨就施用第二級毒品之犯行部分,諭知得易科罰金之折
算標準如主文所示,以示警惕,切勿再犯
一、按刑法第11條規定,本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或
沒收之規定者,亦適用之
又按刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布,並自105年7月1日
O行(下稱新修正刑法),並於刑法O行法第10條之3第2項增訂「O行
日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定,不再適用
」明白揭示後法優於前法之原則,惟毒品危害防制條例第18條、第
19條,亦於105年6月22日修正公布,並自105年7月1日O行,乃係因應
上開刑法O行法第10條之3O行後所為之修正,為刑法沒收規定之特
別規定,自應優先適用
換言之,在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收,應分
別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條,至於其他諸如
犯罪所得之沒收,則回歸適用刑法沒收之規定,先予敘明
再按毒品危害防制條例第19條第1項規定之沒收物,係以犯該條例
第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供
犯罪所用或因犯罪所得之財物為限,此觀該條項之規定至明
另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之水
、陸、O交通工具,沒收之
」,亦係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定,依民國92年7月9日
修正毒品危害防制條例時,就第19條之立法說明:「第三項(現
為第二項)所定應沒收之水、陸、O交通工具,依據實務上向來之
見解,係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義,故本
項不需再予修正
足見依本項規定沒收之交通工具,專供犯第4條之罪所使用者為限
(最高法院105年度台上字第2662號、107年度台上字第2697號判決意
旨參照)
二、扣案如附表編號1所示之物品,均含有第二級毒品甲基安非他
命成分,業如前述,故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之
規定沒收銷燬之
至包裹前開甲基安非他命之透明包裝袋7個,以目前所採行之鑑驗
O式,袋內仍會殘留微量毒品,無法將之完全析離,亦無析離之必
要,則上開包裝袋7個應視同毒品與扣案之甲基安非他命,依毒
品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之
三、扣案如附表編號2所示之物品,係被告所有用來聯繫販賣毒品
事宜等情,業據被告供述在卷(見本院卷第149頁),是附表編號
2之物品既係供被告販賣毒品所有之物,自應依毒品危害防制條例
第19條第1項之規定沒收
本院卷第149頁),足認扣案如附表編號3之電子磅秤既係供意圖營
利而販入第二級毒品甲基安非他命之用,爰依毒品危害防制條例
第19條第1項之規定沒收
而扣案如附表編號4之物則係供被告施用第二級毒品甲基安非他命
之用,屬供犯罪所用之物,爰應依刑法第38條第2項之規定宣告沒
收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項
,刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項、第38條第2項,刑法施
刑法第10條之3第1項判決如主文
減輕
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意見參照
最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院100年度台上字第403號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第3273號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第1066號判決意旨參照
最高法院105年度台上字第2662號、107年度台上字第2697號判決意旨參照
名詞
低度行為 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第10條之3第1項,10-3,A

引用法條

毒品危害防制條例,第4條,4,A   5

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

毒品危害防制條例,第19條,19,A   3

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第2項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

毒品危害防制條例,第19條第3項,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條,18,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第2項後段,38,總則,沒收   1

刑法,第17條第2項,17,總則,刑事責任   1

刑法,第10條之3第1項,10-3,A   1

刑事訴訟法,第7條第1項,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第6條第1項,6,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第5條第1項,5,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1