臺北地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第335條第1項,侵占罪
主文
甲OO共同犯侵占罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯侵占罪,累犯,處有期徒刑壹年拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述,
固屬傳聞證據,惟本案檢察官、被告甲OO及乙OO(下稱被告2人)於
本院準備程序中均未予爭執證據能力(見本院卷第135頁反面),
且經本院向其等於審判期日一一為該等證據之提示,迄本案言詞
辯論終結前,其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議,是依
刑事訴訟法第159條之5規定,認上開證據資料均有證據能力
二、本判決認定犯罪事實所引用之證據,經核其作成及取證程序
均無違法之處,與本案亦具有關連性,檢察官、被告復皆不爭執
各該證據之證據能力,該等證據之取得尚無刑事訴訟法第158條之
4所示違法取得之情形,而無該條規定所示應審酌是否排除證據能
力之情形,自均有證據能力,且上開證據均經本院依法踐行調查
程序,自得作為本判決之基礎,附此敘明
一、訊據被告甲OO固坦承曾受告訴人O劍生以書面委託向O雄龍催討
本案債務,因與O雄龍交涉,並回報和解方案予告訴人而不被接受
,後其於105年4月20日中午某時因被告乙OO邀約而同赴怡客咖啡店
協助處理本案債務協商事宜,並與O雄龍委託之代理人O嘉鴻就本
案債務約定以180萬元和解,O嘉鴻有代O雄龍交付本案支票及30萬元
現金以為清償,其中1張支票並交給O嘉鴻做為12萬元報酬且找回3
萬元現金後,其與被告乙OO即就剩餘9張支票與33萬元現金為如事實
欄一所示之分配等節事實
(二)又據告訴人於檢察事務官詢問、偵訊及本院審理中證稱:伊於
105年3月間透過O朝慶認識綽號「阿三」之甲OO後,有向甲OO表明要
向O雄龍催討本案債務,並要甲OO幫伊收回300萬元,若收回金額超
過此部分者,可做為甲OO之報酬,故若甲OO就本案債務400萬元全
部討回來,伊願就其中100萬元做為甲OO之報酬,並有書立委託書交
付與甲OO而委託其代伊為催討,然因甲OO回報之和解方案過低,
故伊不接受,嗣乙OO知悉上情後,就表明認識甲OO,可協助參與對
O雄龍本案債務之催討,後於105年4月19日晚上7時許,乙OO到伊家中
OO表示於翌(20)日要派人開車載伊一同前往怡客咖啡店與O雄龍
協商本案債務,並OO討取2萬元車馬費,嗣於翌日乙OO乃派O彬駕駛
汽車搭載伊與乙OO一同於中午某時許至怡客咖啡店,甲OO並於當日
先抵達現場,乙OO先下車進入店內查看,並返回汽車OO取走本案
300萬元本票後再返回咖啡店等語(見偵卷第94頁反面至第95頁、第
165頁、本院卷第182頁至第185頁),與被告甲OO於檢察事務官詢問
時陳稱:伊於105年間確曾受告訴人以書面委託而代其向O雄龍催討
本案債務400萬元,告訴人並曾表示若O討回400萬元,要將其中部分
金錢做為伊之報酬,後因O雄龍表示只願意以150萬元解決,而告
訴人不答應,之後乙OO有通知伊,告知此事由其處理
後伊回報告訴人本案債務以150萬元為和解之方案,告訴人不答應
以該數額與O雄龍和解一節(見偵卷第78頁反面至第79頁),與上開
告訴人證稱:伊與甲OO約定至少要就本案債務幫伊收回300萬元,
收回超過此部分之數額則可做為甲OO之報酬等語(見偵卷第94頁反
面)互核以觀,足認告訴人與被告甲OO就本案債務催討縱有約定
部分追回款項將作為被告甲OO報酬,然其就告訴人應分配數額之
約定,顯不可能低於250萬元之要求,是被告甲OO案發時對於告訴人
不可能接受就本案債務以180萬元和解一情應顯然知悉,而本案被
告乙OO既與被告甲OO一同參與本案債務催討,並就本案剩餘支票
及現金受較多數額之分配,且據其辯稱:告訴人當日要求伊持本
票下車入怡客咖啡店內向O雄龍收取400萬元云云(見偵卷第79頁)
,足證其案發時其對於告訴人不可能接受以180萬元和解之上情,
亦應知之甚詳,是被告2人就代告訴人為本案債務之催討,係在未
得告訴人同意下即擅以180萬元與O嘉鴻達成和解等節,亦足堪認定
,故縱令其等主觀上認為協助告訴人討債可享有相關報酬,衡情
亦係在滿足告訴人要求下始得享有,而非可擅以180萬元與對方達
成和解,並將本案剩餘支票及現金分配殆盡,從而其等所辯稱本
案受分配有正當理由云云之前詞,顯為臨訟卸責之詞,難認可採
(三)再就證人O朝慶於檢察事務官詢問時證稱:甲OO於案發當日下午
1時許打電話告知伊「出事了,乙OO被對方帶走了」云云,伊就打
電話告知告訴人,告訴人就離開現場等語(見偵卷第154頁)、被
告甲OO於本院時陳稱:伊案發當天確有向O朝慶假稱乙OO被對方押
走,當時乙OO其實是在伊車上等語(見本院卷第229頁),與上開
告訴人就當日因O朝慶通知甲OO來電告知O信被對方押走,請O彬聯絡
乙OO後,也回報乙OO出事,故才遭O彬以汽車搭載離開現場等節之
證述及證人O健忠就當日回程有搭載甲OO及乙OO返回瑞芳之證述互
核以觀,並衡酌證人O朝慶、O健忠與被告2人並無仇隙,應無為虛
偽陳述以構陷被告2人之疑慮,且證人O健忠證稱:伊與乙OO大兒子
林彬是國小1到5年級之同學,小學時曾去過乙OO家中而看過乙OO,
後來不時在瑞芳地區也曾看過乙OO,故認得當日與甲OO一同上車之
乙OO等語(見本院卷第163頁反面),被告乙OO亦自承其大兒子確
為林彬無訛(見本院卷第164頁),顯示證人O健忠並無錯認被告乙
OO之可能,應足綜以推認被告2人確有如事實欄一所示由甲OO向不
知情之O朝慶假稱乙OO遭對方押走,而藉此將告訴人支離怡客咖啡
店現場,以利被告2人共同離開現場而遂行上開侵占犯行及避免遭
告訴人當場追討款項等節事實存在,而益徵被告2人確有為上開共
同侵占之犯行事實
至被告乙OO雖辯稱:伊當日出咖啡店門後,發現告訴人已離開,故
伊係於O彬搭載告訴人回家後,又聯絡O彬返回怡客咖啡店搭載伊
返程云云(第185頁反面),且證人O彬有於本院審理時證稱:伊當
日載送告訴人返家後,有返回怡客咖啡店搭載乙OO回家云云(見
本院卷第225頁、第226頁反面),惟稽以證人O建忠已就當日被告2
人係共同搭伊車返回瑞芳等節結證綦詳,衡酌其與被告乙OO並無仇
隙,且並不熟識,應不至於甘冒受偽證罪制裁風險而以虛偽證述
構陷被告乙OO,且其該等證述尚與證人O嘉鴻上開就被告2人於受
領相關支票及現金後係一同離開咖啡店現場等節證述相符,是其
上開證述應足採信,反是證人O彬自承前曾為被告乙OO員工,離職
後有時會受乙OO之邀回去幫忙開車並賺取車資(見本院卷第224頁及
反面),其是否因與被告乙OO有利害關係而於證述上迴護被告乙
OO,已非無疑,且其就案發當日搭載告訴人離開現場返家後,復
返回現場搭載被告乙OO過程始末證稱:乙OO下車後,告訴人有在車
上講電話,之後就要伊開車先離開怡客咖啡店現場,並於駛離約
2、3條街之距後,開始一直講電話,並要求伊載送其返家,於到
家下車時才告知伊乙OO遭人家押走,伊即以電話聯絡乙OO,乙OO告
知未被人押走而要伊回去怡客咖啡店為搭載云云(見本院卷第225
頁),除與上開告訴人就當日離開怡客咖啡店現場過程始末證稱
:伊接到O朝慶電話後,有請O彬與乙OO聯絡,O彬聯絡後表示乙OO出
事了,並搭載伊離開現場回家等節指述有異外,與被告乙OO前於
檢察事務官詢問時陳稱:伊返回汽車向告訴人取得本案300萬元本
票並交給對方後,要請告訴人下車前來簽名取款,聯絡O彬後,O彬
OO表示好,隔一兩分鐘後卻開走車子云云(見偵卷第79頁)互核
以觀,亦足顯該證人上開證述,顯然有刻意迴避係其與被告乙OO聯
絡後,將告訴人載離現場等節情事,而可認其就本案案情及與被
告乙OO間,恐因有相當利害關係,而於本案證述上存有高度虛偽
之可能,是證人O彬上開證述及被告乙OO上開就當日係被O彬載回等
節辯稱,均難認可採
至被告甲OO雖辯稱:伊向O朝慶假稱乙OO遭對方押走,純粹僅係戲謔
之詞,且伊有想把錢交還給告訴人,係告訴人不接伊電話云云(
見本院卷第229頁、第232頁反面),惟此節辯稱除與其上開辯稱:
伊係因告訴人委託伊催討本案債務有答應給伊報酬,故認為就本
案剩餘支票及現金受分配係伊應得云云相矛盾外,並酌以被告甲
OO若確如其上開辯稱,當日未有想騙告訴人離開現場且並無侵占
該等支票及現金之主觀意思,衡情應會於當日取得本案剩餘支票
及現金後立即走出店外交付與在店外等候之告訴人,而非反係為
上開擅自與乙OO共同離開現場,並將本案受領之支票及現金分配
殆盡之舉,是其上開辯稱亦僅係事後諉過之詞,而難認可採
(一)按刑法上之背信罪,為一般的違背任務之犯罪,如果其違背任
務係圖為自己不法之所有,已達於竊盜或侵占之程度,仍應從竊
盜或侵占罪處斷,不能援用背信之法條相繩(最高法院51年台上
字第58號判例意旨參照)
核被告2人所為,均係犯刑法第335條第1項侵占罪,其等就上開所犯
侵占罪犯行,分別有犯意聯絡及行為分擔,應論以刑法第28條之
共同正犯
又被告乙OO前因犯傷害案件,經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字
第1467號判決判處有期徒刑3月確定,於102年4月8日執行完畢,有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第27頁至第
28頁),其就本案所為侵占犯行,為於有期徒刑執行完畢後5年內
故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項
規定加重其刑
(二)又就數罪併罰案件,刑法第50條、第51條之規定,僅係規範數
罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題,基於數宣告刑,應有數
刑罰權之本質,倘併罰之數罪中,有一罪或部分之罪,其刑已於
定執行刑之裁定前執行完畢者,並不因嗣後定執行刑而影響其刑
已執行完畢之事實,於其執行完畢,5年以內故意再犯有期徒刑以
上之罪者,自當成立累犯
除此之外,於數罪併罰已定執行刑之情形,刑法第47條第1項所謂
「執行完畢」,仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言,始符
累犯係對於曾犯罪受罰,卻不知改悔向上,又重蹈前愆,足見其
刑罰感應力薄弱,基於特別預防之法理,非加重其刑不足使其覺
悟,並兼顧社會防衛效果而設之本旨(最高法院105年度台非字第
38號刑事判決意旨參照)
查被告甲OO雖前曾因違反毒品危害防制條例等案件,經法院分別判
決有期徒刑1年、10月、11月、1年10月確定,並經臺灣高等法院以
98年度聲字第2736號裁定應執行有期徒刑4年5月確定,復於100年7月
6日開始受上開應執行刑之執行,而於104年1月8日假釋出監,並因
接續受另案拘役刑執行而自同年6月18日開始起算假釋期間,假釋
期滿日為105年3月13日,然該假釋嗣又經撤銷而於105年8月14日開始
執行殘刑,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院
卷第14頁至第16頁),是揆諸首揭意旨,被告甲OO於本案案發時,
尚未受上開有期徒刑執行完畢,並無累犯加重其刑規定之適用,
故公訴意旨認被告甲OO受上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件
有期徒刑以上之罪而為累犯云云顯有誤會,併此敘明
(三)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告2人不思循正當途徑賺取
財物,僅為一己之私慾,竟利用被告乙OO受本案委託之機會,共同
為違背受託任務並侵占應歸屬於告訴人之財物,顯欠缺對他人財
產權之尊重,所為實屬不該,應予非難,復衡以被告2人本案共
同侵占之財物數額達168萬元,數額非少,而其中被告甲OO獲分配7
8萬元、被告乙OO獲分配90萬元之被告犯罪所生之損害及犯罪各自具
體獲利情形,再酌以被告甲OO就被告2人與O嘉鴻達成和解並取得
本案剩餘支票及現金暨分配過程有明確供承,然尚未能坦承本案
犯行
(一)被告於行為後,刑法有關沒收之相關規定業於105年6月22日修正
公布,依刑法施行法第10條之3規定,自105年7月1日開始施行
且於刑法第2條第2項亦已明定:「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」
第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及其孳息,刑法第38條之1第1項、第3項及第4項分別定
有明文
犯罪所得之沒收、追繳或追徵,在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪
所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成果,其
重點置於所受利得之剝奪(司法院院字第2024號解釋意旨參照)
查本案被告2人就本案剩餘支票及現金共計168萬元共同侵占後,已
為如事實欄一所示之分配,其中分得之支票均已如期兌現,已如
前述,揆諸上開規定及意旨,應足認本案被告甲OO之犯罪所得為
78萬元、被告乙OO之犯罪所得為90萬元,此部分被告2人之犯罪所得
均未扣案,爰應依刑法第38條之1第1項、第3項規定,分別對被告
2人上開各自犯罪所得為沒收之宣告,並均諭知於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第2條第2項、
第335條第1項、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項,刑法
施行法第1條之1第1項、第2項前段
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院51年台上字第58號判例意旨參照
最高法院105年度台非字第38號刑事判決意旨參照
司法院院字第2024號解釋意旨參照
名詞
傳聞證據 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑法施行法,第10條之3,10-3,A

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第1條,1,總則,法例

刑法,第2條,2,總則,法例

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第335條第1項,335,侵占罪

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第335條第1項,335,侵占罪   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第3條,3,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1