臺北地方法院  20190202
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第4條第3項
| 律師
主文
甲OO犯轉讓偽藥罪,處有期徒刑肆月,扣案如附表一編號一所示之物沒收
又犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑參年柒月,扣案如附表一編號一所示之物沒收
判決節錄
一、甲OO明知「硝甲西泮」、「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品,依法不得轉讓、販賣
,亦係經行政院O生福利部明令公告列為管制藥品管理條例第3條
第2項之第三級管制藥品,製造或輸入須向O生福利部申請查驗登記
,依管制藥品管理條例規定辦理,非依藥事法相關規定製造之製
劑,即屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥,未經
O可,不得擅自轉讓,竟於(一)民國107年4月底某日,在臺灣地區
某不詳處所,向真實姓名、年籍不詳之成年男子以新臺幣(下同
)7,500元之價格,購入含有微量「硝甲西泮」、純度約2%「4-甲基
甲基卡西酮」成分之咖啡包25包而持有之,嗣於同年5月2日凌晨3時
許前之某時,接獲O加樂撥打予其所持用如附表一編號1所示之門
號0000000000號行動電話,向其索討咖啡包後,於107年5月2日凌晨3時
許,在臺北市政府捷運站附近,基於轉讓偽藥「硝甲西泮」、「
4-甲基甲基卡西酮」之犯意,無償轉讓其中之咖啡包15包(詳細
數量、內容如附表二編號1所示,驗前總淨重約154.79公克,其中4-
甲基甲基卡西酮成分純質淨重總計約3.09公克)予O加樂
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
O詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於O詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項
之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有O文
經查,被告甲OO之辯護人就本判決以下所引被告以外之人於審判外
之供述證據,於本院準備程序中表示同意作為證據(見本院107年
度訴字第707號卷【下稱本院卷】第53頁),且被告、辯護人及檢
察官迄至本院O詞辯論終結前,均未爭執其供述之證據能力或聲明
異議,本院審酌該等證據作成時情況,並無違法取證瑕疵,認以
之作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5之規定,認均有證
據能力
二、另本院以下所引用之非供述證據,均與本案事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背O定程序或
經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟法
第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,況檢察官、被告及
辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執,是堪認均有證據能力
一、訊據被告甲OO事實欄一、(一)部分之轉讓偽藥犯行於本院審理
中坦承不諱(見本院卷第116頁),另就事實欄一、(二)部分之販
賣第三級毒品犯行,於偵查、本院準備程序及審理中亦自白不諱
(見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第00000號卷【下稱偵字第1877
8號卷】第127頁、本院卷第49頁、第116頁),核與證人O加樂於警詢
、偵查中之證述(見臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第1990號卷
【毒偵字第1990號卷】第11頁至第19頁、第100頁、第104頁、偵字第
00000號卷第57頁至第65頁、第163頁及其反面)相符,並有臺北市政
府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份(見毒偵
字第1990號卷第51頁至第59頁、見臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵
字第2307號卷【毒偵字第2307號卷】第17頁至第23頁)、證人O加樂與
被告間微信(通訊軟體)對話訊息內容暨對話內容翻拍照片1份
(見偵字第00000號卷第71頁、第73頁、第87頁及其反面)、被告與真
實姓名、年籍不詳之成年男子(藥頭)之微信對話訊息內容翻拍
照片1份(見偵字第18778號卷第87頁反面至第91頁)、臺北市中山
區中山分局圓山派出所查獲毒品案監視錄影畫面擷取照片4張(見
偵字第18778號卷第75頁、第77頁)、臺北市政府警察局中山分局刑
案現場勘察報告1份(見臺灣臺北地方檢查署107年度他字第6035號
卷【下稱他字卷】第127頁至第141頁)、內政部警政署刑事警察局
107年6月8日刑紋字第1070056509號鑑定書1份(見偵字第18778號卷第81頁
至第83頁)等資料在卷可參
二、按硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條
第2項第3款規定之第三級毒品,亦屬管制藥品管理條例第3條第2項
之第三級管制藥品,而第三級管制藥品之製造或輸入,依藥事法
第39條之規定,應向O生福利部申請查驗登記,並經核領藥品O可證
後,始得製造或輸入並為醫藥上使用,倘涉未經核准擅自輸入者
,適用藥事法第22條第1項第2款之規定,應屬禁藥,若涉未經核
准擅自製造者,依同法第20條第1款之規定,應屬偽藥
經查,被告於107年5月2日無償轉讓予證人O加樂含有硝甲西泮、4-甲
基甲基卡西酮成分之咖啡包,係其在臺灣地區某不詳處所,向真
實姓名、年籍不詳之成年男子所購買,業經被告於偵查中供承明
確(見偵字第18778號卷第125頁反面至第127頁),亦無其他積極證
據足認該等咖啡包係自國外非法走私輸入(如係未經主管機關核
准而擅自輸入者,則屬禁藥),是被告該次所轉讓之硝甲西泮、
4-甲基甲基卡西酮,自應屬在國內違法製造之偽藥無訛,而被告
既非尋正常管道取得上開咖啡包,其對該等毒品藥物係屬偽藥一
節,衡情自屬明知
一、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪與藥事法
第83條第1項之轉讓偽藥罪,同有處罰轉讓硝甲西泮、4-甲基甲基
卡西酮之規定,故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者,其轉讓行
為同時該當上開二罪,係屬O條競合,應依重法優於輕法、後法優
於前法等O理,擇一處斷
又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之O定本刑為
7年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金,較諸毒品危害防制條
例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之O定本刑為3年以下有期徒刑,得
併科30萬元以下罰金為重,縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以
上,或成年人對未成年人為轉讓毒品行為,依毒品危害防制條例
第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定,而應依
各該規定加重處罰之,惟相較之下,仍以藥事法第83條第1項之O定
本刑較重,是依重法優於輕法適用之O理,自應適用藥事法第83條
第1項轉讓偽藥罪處斷(最高法院102年度台上字第2405號判決要旨
參照)
核被告所為,就事實欄一、(一)部分,係犯藥事法第83條第1項之轉
讓偽藥罪
就事實欄一、(二)部分,係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第
三級毒品罪
另起訴書雖就事實欄一、(一)部分,認被告係犯毒品危害防制條例
第8條第3項之轉讓第三級毒品罪,為此部分經本院於審理中諭知
被告就該部分亦可能涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌,並
給予被告及其辯護人陳述、辯論機會,本院自得依法變更起訴O條
,併予敘明
又藥事法無處罰持有偽藥之O文,且基於法律一體適用,被告就事
實欄一、(一)之轉讓偽藥犯行,既依藥事法第83條第1項規定論處
,其持有偽藥並未構成犯罪,自無持有偽藥硝甲西泮、4-甲基甲基
卡西酮之低度行為,應為轉讓之O度行為所吸收之吸收關係存在
另被告就事實欄一、(二)部分,因販賣第三級毒品硝甲西泮、4-甲
基甲基卡西酮前持有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之行為,因無
證據足認其所持有之第三級毒品之純質淨重達20公克以上,亦無持
有第三級毒品之低度行為,為販賣之O度行為所吸收之吸收關係
存在,一併敘明
被告就事實欄一、(一)、(二)所示2罪間,犯意各別,行為互殊,應
分論併罰
二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有O文
另有罪之判決,關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安
處分等事項所適用之法律,除別有規定外,應本於統一性及整體
性原則一體適用,不能與主刑所適用之法律任意割裂,上開因O條
競合而優先適用重法之結果,基於法律整體適用原則,應全部適
用重法,而不得部分適用重法,部分又適用輕法,致有割裂適用
法律之違法
經查,被告就事實欄一、(一)部分轉讓含硝甲西泮、4-甲基甲基卡
西酮成分之咖啡包之行為,雖先後於偵查、本院準備程序及審理
中為肯定之供述而自白其犯行,然此部分犯行既依藥事法第83條
第1項之規定論處,自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規
定,減輕其刑
另被告就事實欄一、(二)部分之販賣第三級毒品犯行,於偵查、本
院準備程序及審理時皆自白不諱,業如前述,爰依毒品危害防制
條例第17條第2項規定減輕其刑
三、至被告之辯護人雖以:被告販賣第三級毒品數量非多,獲利
尚少,且僅對象僅證人O加樂1人,相較於販賣毒品中、大盤商,其
行為對社會治安及國民健康造成侵害之O圍、程度及獲利有限,
且被告年記尚輕,未及思慮刑罰嚴重性,所為固為法所不容,然
其惡性非鉅,尚不至有使其長時間與社會隔離之必要,相較於毒
品危害防制條例第4條第3項所規定之O定刑,縱經偵審自白予以減
刑,仍有情輕法重之憾,爰請依刑法第59條酌減其刑等語,為被告
辯護(見本院卷第123頁),然刑法第59條規定之酌量減輕其刑,
必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,
認為即使予以宣告O定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用,然被
告前述販賣第三級毒品犯行部分,未見有何犯罪之特殊原因與環
境,且被告於本案前,亦曾因違反毒品危害防制條例、護照條例
案件等案件,而遭法院判刑並執行之O錄,此有臺灣高等法院被
告前案O錄表1份(見本院卷第13頁至第14頁)在卷可參,足認其並
非一時失慮而為本案犯行,且被告深知毒品於國內流通之泛濫,
對社會危害之深且廣,猶販賣毒品予他人,苟於O定刑度之外,再
適用刑法第59條減輕其刑,顯然不符禁絕毒品來源,使國民遠離
毒害之刑事政策,況被告所犯販賣第三級毒品犯行,業已依毒品
危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑,核無過重之情,因
認被告並無刑法第59條規定之適用,爰不依刑法第59條規定酌減其
刑,辯護人此部分請求,尚無可採,併此敘明
四、爰以行為人責任為基礎,審酌被告轉讓、販賣含硝甲西泮、
4-甲基甲基卡西酮之咖啡包,助長他人施用偽藥及毒品惡習,並足
以施用者導致精神障礙與性格異常,甚至造成人民生命健康受損
之成癮性及O險性,所為不僅戕害國人身體健康,且有危害社會
安全之虞,自應予非難,兼衡被告犯後坦承犯行、尚具悔意、其
犯罪動機、目的、其轉讓偽藥及販賣毒品之數量,暨其高職畢業
之智識程度、O親與父親同住,需照顧年邁祖父,目前擔任餐廳服
務生等家庭經濟生活狀況等
一切情狀(見本院卷第118頁),分別量處如主文所示之刑,以資
警惕
另被告所犯轉讓偽藥罪,係屬不得易科罰金但得易服社會勞動之
罪,而販賣第三級毒品罪,屬不得易科罰金且不得易服社會勞動
之罪,而有刑法第50條第1項但書第3款、第4款之情形,是就被告轉
讓偽藥罪、販賣第三級毒品罪部分,不予合併定執行刑,附此敘
明
至辯護人雖請求給予緩刑云云(見本院卷第117頁),惟按刑法第
74條第1項明定,受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,且符合
同條第1項各款情形者,法院認以暫不執行為適當者,始得宣告2
年以上5年以下之緩刑
本案被告販賣第三級毒品犯行所受宣告刑既已逾2年,自不符緩刑
之O定要件,是辯護人所請,於法不合,併此敘明
(一)、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪
行為人者,得沒收之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行
為人與否,均沒收之」,刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第
19條第1項分別定有O文
具體言之,在販賣毒品之場合,如出售者業將毒品交付買方,無
論已否收得對價,既已易手,祇能在買方犯罪之宣告刑項下為沒
收之諭知,尚無在賣方犯罪之宣告刑項下宣告沒收之O地(最高法
院100年度台上字第654號刑事判決要旨參照)
(二)、經查,就扣案如附表一編號1所示之行動電話1支(內含門號
0000000000號SIM卡1張),為被告所有,且係供被告與證人O加樂聯繫
轉讓偽藥所用,業據被告供承在卷(見本院卷第48頁),爰依刑
法第38條第2項規定,於被告該次犯行項下沒收
另被告亦係持該行動電話與證人O加樂聯繫販賣第三級毒品事宜,
亦經被告供承不諱(見本院卷第49頁),爰依毒品危害防制條例
第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,於被告該次犯行項
下宣告沒收
又被告雖販賣第三級毒品予證人O加樂,然其供稱並未收得價金等
語(見偵字第18778號卷第127頁),核與證人O加樂於偵查中之證述
(見偵字第18778號卷第163頁反面)相符,是被告本次販賣第三級
毒品尚未收得價金,難認有犯罪所得,自不予宣告沒收,而其餘
如附表一所示之扣案物,因無事證足認與被告本案所犯轉讓偽藥
、販賣第三級毒品有關,亦不與宣告沒收
(四)、上開宣告之多數沒收,應依刑法第40條之2第1項之規定,併
執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害
防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項,藥事法第83條第
1項,刑法第11條、第38條第2項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照
最高法院100年度台上字第654號刑事判決要旨參照
名詞
法條競合 2 , 低度行為 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   9

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   3

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   3

藥事法,第20條第1項,20,總則   2

管制藥品管理條例,第3條第2項,3,總則   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

藥事法,第39條,39,藥物之查驗登記   1

藥事法,第22條第1項第2款,22,總則   1

藥事法,第159條第1項,159,A   1

藥事法,第159條之4,159-4,A   1

藥事法,第159條之1,159-1,A   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

刑法,第9條,9,總則,法例   1

刑法,第50條第1項但書第4款,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書第3款,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第14條第2項,14,總則,刑事責任   1

刑法,第14條第1項,14,總則,刑事責任   1

刑法,第13條,13,總則,刑事責任   1

刑法,第12條,12,總則,刑事責任   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1