臺北地方法院  20190218
檢方:公訴 , 院方:簡易判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第74條第2項第3款,緩刑 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO共同犯詐欺取財罪,共陸罪,各處有期徒刑貳月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日
應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
緩刑貳年,並應按附表編號1至6所示方法向O韋宏,O懷恩,O祐增,O亞錚,O怡倫及O博閺支付損害賠償
判決節錄
二、論罪法條之適用:核被告甲OO所為,係犯刑法第339條第1項之
詐欺取財罪
三、無庸變更起訴法條之說明:起訴書雖認被告所為係犯刑法第
339條之4第1項第3款之以電子通訊等傳播工具對公眾散布之詐欺取
財罪,惟已據公訴檢察官當庭更正起訴法條為刑法第339條第1項詐
欺取財(見審訴字卷第95頁),本院自無庸變更起訴法條,附此
敘明
四、共同正犯之認定:被告為協助其友人即真實姓名年籍不詳、
綽號「小牛」之成年男子領款而擔任「車手」,以起訴書附表一
編號1至6「轉入帳戶欄」所示之朱麗玲及曾子恩之銀行帳戶提款卡
及其密碼提領如起訴書附表一「被害人」欄所示之告訴人O韋宏
、O懷恩、O祐增、O亞錚、O怡倫及O博閺(下稱告訴人6人)匯入之
款項,以促使真實姓名年籍不詳、綽號「小牛」之成年男子順利
完成詐欺取財之行為,足徵被告係基於自己犯罪之意思參與分工
,分擔犯罪行為之一部,並利用他人之行為,以達詐欺犯罪之目
的,是被告與真實姓名年籍不詳、綽號「小牛」之成年男子就共
同詐欺取財犯行,有犯意聯絡、行為分擔,應論以共同正犯
五、數罪併罰之認定:被告所犯之上開6犯行,犯意各別,行為互
殊,應分論併罰
六、量刑之說明:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告受僱於真
實姓名年籍不詳、綽號「小牛」之成年男子,擔任從事取款工作
之「車手」,使不法之徒藉此輕易於詐騙後取得財物,造成檢警
偵查追緝犯罪產生困難,幕後犯罪人得以逍遙法外,致使此類犯
罪手法層出不窮,嚴重危害交易秩序與社會治安,並提高社會大
眾遭受詐騙損失之風險,造成告訴人6人分別受有新臺幣(下同)
2萬9,989元、4萬9,999元、9,985元、2萬9,999元、2萬3,123元及1萬9,985元
之財產上損失
再考量被告犯後坦承犯行無訛,於無相反證據可資佐證下,當得
推認其已生悔悟、贖罪之意識,並為其明瞭本案犯行罪責程度之
表徵,較無以刑罰為事後處理之必要
併兼衡被告已婚,未育子女,目前以廚師為業,每月平均收入約
4萬5,000元,須扶養雙親,每月須提供雙親生活費約5,000元,現租屋
而居,每月須支付房屋租金6,000元,尚積欠銀行債務4萬元之生活
狀況、小康之家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度、前無任何前
案犯罪紀錄之品行,顯見其違法性意識無法與累(再犯)者等量
齊觀等一切情狀,於行為責任之限度內,考量刑罰目的、犯後悔
悟與否、刑事政策合目的性、修復式司法等量刑因子,各量處如
主文所示之刑,並考量被告所犯6次詐欺取財犯行,其犯罪類型
及犯罪手法完全相同,所侵害者又均係具高度可替代性之財產法
益,犯罪期間復均係同日所為,責任重複非難程度甚高等定執行
刑情狀,定其應執行之刑,併就宣告刑及執行刑部分,均諭知易
科罰金之折算標準
亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價,作為法院判斷
該行為人是否適宜被宣告緩刑,以及進一步依據個案情況決定緩
刑期間,及所應採取的積極協助措施,並將之作為緩刑宣告的負
擔或條件(最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照)
(二)經查,被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告,此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可參
本院審酌被告一時失慮,致蹈刑章,經此偵審程序及刑罰之警告
後,當已知所警惕,而得改過遷善,且因緩刑制度設計上搭配有
緩刑撤銷事由,故倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負
擔等情形,緩刑宣告將有受撤銷之虞,而此緩刑撤銷之警告效果
亦足促使被告反省並謹慎行動,何況入監服刑不僅將使受刑人名
譽、信用盡失,斷絕職業及社會關係之果,亦可能使家族成員在
精神、物質生活上受到負面衝擊,此外與累(再)犯共同執行徒
刑,亦可能使再犯危險升高,而使被告出監後自暴自棄,難以復
歸正常生活,甚至反覆犯罪,陷入累(再)犯之惡性循環
從而,本院因認被告所宣告之刑,以暫不執行為當,爰併予宣告
緩刑2年
惟本院為期被告能確實按期給付,免僥倖利用分期之利,得法院
寬判,於給付數期款後即不再履行,故依第74條第2項第3款之規定
,命被告應依如附表所示之支付方式,向告訴人6人支付如附表所
示之金額
此部分依刑法第74條第4項規定並得為民事強制執行名義,又依同
法第75條之1第1項第4款規定,受緩刑之宣告而違反上開本院所定負
擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰
之必要者,得撤銷其宣告,併予敘明
第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產
上利益及其孳息
宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯
罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣
告或酌減之,刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之
2第2項分別定有明文
又共同正犯之犯罪所得,沒收或追徵,應就各人所分得之數額分
別為之
先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解,已不再援用及供參
考(最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照),此為終審機
關近來一致之見解
所謂各人「所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權
限」,法院應視具體個案之實際情形而為認定:倘若共同正犯各
成員內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所
得沒收
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實
上之共同處分權限者,自不予諭知沒收
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則應負共
同沒收之責(最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)
而在刑法沒收新制生效施行後,沒收已不具備刑罰(從刑)本質
,而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果(刑法第2條之修正
立法說明參照),性質上屬於準不當得利之衡平措施
又按新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法利得條文,係以杜絕避
免行為人保有犯罪所得為預防目的,並達成調整回復財產秩序之
作用,故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件(刑法
第38條之1第5項參照)
然因個案中,被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上
之解決,而以之賠償、彌補被害人之損失,此種將來給付之情狀
,雖未「實際合法發還」,仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛
條款」之適用,是應考量個案中將來給付及分配之可能性,並衡
量前開「過苛條款」之立法意旨,仍得以之調節而不沒收或追徵
,亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險
(一)公訴意旨另以:被告前揭提領款項之行為另涉犯刑法第339
條之2第1項之不正利用自動付款設備詐欺取財及洗錢防制法第15條
第1項第2款之洗錢罪嫌
(二)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,
又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條
第2項及第301條第1項分別定有明文
如未能發現相當證據或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之
方法,以為裁判基礎(最高法院29年上字第3105號、40年台上字第8
6號判例參照)
(三)按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他
人之物罪,其所謂「不正方法」,係泛指一切不正當之方法而言
,並不以施用詐術為限,例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占
等方式取得他人之提款卡及密碼,再冒充本人由自動提款設備取
得他人之物,或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之
物等等,均屬之(最高法院94年度台上字第4023號判決意旨可資參
照)
查本案檢察官起訴書固記載真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團成
年成員先以不正方式取得如起訴書附表一編號1至6「轉入帳戶欄」
所示之朱麗玲及曾子恩之銀行帳戶提款卡及其密碼,復於上開詐
欺集團成年成員以如起訴書附表一編號1至6「詐騙手法」欄所示
之方式向如起訴書附表一編號1至6「被害人」欄所示之被害人施
用詐術,致其等陷於錯誤,而將起訴書編號1至6「匯款金額」欄所
示之金額匯入上開銀行帳戶後,即將上開銀行帳戶提款卡及其密
碼交付被告提領如起訴書附表二「被告提款金額欄」之款項,惟
綜觀全案全證,本案僅有上開2銀行帳戶之帳戶資料及交易資料
,此有陽信商業銀行股份有限公司107年10月3日陽信總業務字第107
9929340號函暨檢附之客戶帳戶及交易資料及玉山銀行個金集中部10
7年10月12日玉山個(集中)字第1070045107號函暨檢附之顧客基本資
料查詢及交易明細各1份在卷可參(見臺灣臺北地方檢察署107年度
偵字第22776號偵查卷宗,下稱偵一卷,第67頁至第72頁及偵二卷第
109頁至第113頁),並無證據足資證明上開銀行帳戶提款卡及其密
碼係以不正方式取得,而藉以冒用本人名義提領,且本案亦無法
完全排除真實姓名年籍不詳、綽號「小牛」之成年男子以支付代
價取得上開銀行帳戶使用權之可能,何況縱認上開銀行帳戶係真
實姓名年籍均不詳、綽號「小牛」之成年男子以不正方法取得,
然衡以擔任負責提領贓款之車手,多半僅得預見其所提領之款項
為詐騙所得,至於該用以提領款項之銀行帳戶提款卡及其密碼是
否係不法取得
但為兼顧罪刑明確性之要求,爰應合理限制適用範圍,而於本法
第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有
下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年
以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金:一冒名或以假
名O金融機構O請開立帳戶
三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」
其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人O金融機構O請開立之帳
戶」之犯罪類型,係指行為人以不正方法取得他人O金融機構O請
開立之帳戶後,用來收受、持有或使用財物或財產上利益,而該
財物或財產上利益是無合理來源且與行為人之收入顯不相當
況現今個人O請金融帳戶極為便利,行為人捨此而購買或租用帳戶
,甚至詐取帳戶使用,顯具高度隱匿資產之動機,更助長洗錢犯
罪發生,爰為第1項第2款規定」等語
惟若行為人取得他人之金融機構帳戶,目的即在於取得該帳戶內
之財物,提領行為僅係獲取犯罪所得之手段,雖該不正方法本身
已構成刑法相關罪名,但行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資
產,亦未合法化犯罪所得之來源,仍可一目了然來源之不法性,
究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致,亦非
該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨
經查,被告固於本案擔任負責提領贓款之車手,持真實姓名年籍
不詳、綽號「小牛」之成年男子所交付之上開銀行帳戶提款卡及
其密碼提領帳戶內之款項,但被告與真實姓名年籍不詳、綽號「
小牛」之成年男子之行為目的本即為領取帳戶內款項,並非使用
該帳戶以收受、持有或使用財物或財產上利益
從而,被告持提款卡領取帳戶內款項,既未另行製造金流斷點而
隱匿資產,自不該當於洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要
件
(五)綜上所述,檢察官所舉事證,尚不足以證明被告確有起訴
意旨此部分所指之不正利用自動付款設備詐欺取財罪及洗錢罪,
依上揭說明,本應為無罪之諭知,惟起訴意旨認被告涉犯此部分
犯行之行為,與前揭經本院論罪科刑之詐欺取財犯行間,具有想
像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知,併此敘明
十、據上論斷,應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2
項,刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、
第74條第1項第1款、第2項第3款,刑法施行法第1條之1第1項、第2項
前段,逕以簡易判決處刑如主文
判例
最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照
最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照
最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照
最高法院94年度台上字第4023號判決意旨可資參照
名詞
共同正犯 6 , 分論併罰 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第449條第2項,449,簡易程序

刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序

刑事訴訟法,第454條第2項,454,簡易程序

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑

刑法,第74條第2項第3款,74,緩刑

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A   3

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第74條第2項第3款,74,緩刑   2

刑法,第339條之2第1項,339-2,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第2條,2,法例   2

刑法,第10條第1項第2款,10,法例   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第7條,7,法例   1

刑法,第75條之1第2項,75-1,緩刑   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,緩刑   1

刑法,第75條之1第1項,75-1,緩刑   1

刑法,第74條第4項,74,緩刑   1

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第339條之4第1項第3款,339-4,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第15條第1項,15,刑事責任   1

刑法,第10條,10,法例   1

刑事訴訟法,第454條第2項,454,簡易程序   1

刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序   1

刑事訴訟法,第449條第2項,449,簡易程序   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1