高等法院臺南分院  20190227
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第271條第1項,殺人罪 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第271條第2項,殺人罪 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
原判決關於殺人未遂罪部分,撤銷
甲OO犯殺人未遂罪,累犯,處有期徒刑伍年參月
扣案改造手槍壹枝(含彈匣壹個,槍枝管制編號0000000000),沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪,處有期徒刑參年陸月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
又犯攜帶兇器竊盜罪,處有期徒刑柒月
又犯殺人未遂罪,處有期徒刑伍年陸月
應執行有期徒刑捌年,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案改造手槍壹支(含彈匣,槍枝管制編號0000000000),沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
一、審判範圍:查本件被告甲OO非法持有可發射子彈具殺傷力之改
造手槍及非法持有子彈等犯行,經臺灣臺南地方法院以105年度訴
字第181號刑事判決,判處有期徒刑3年6月,併科罰金5萬元,罰金
如易服勞役,以1千元折算1日,被告不服提起上訴後,經本院以
106年度上訴字第269號刑事判決,判決上訴駁回,被告不服提起上
訴後,於107年6月27日經最高法院以107年度台上字第1329號刑事判決
,判決上訴駁回確定
另本件被告所為攜帶兇器加重竊盜犯行,經臺灣臺南地方法院以
105年度訴字第181號刑事判決,判處有期徒刑7月,被告不服提起上
訴後,業經本院以106年度上訴字第269號刑事判決,判決上訴駁回
確定
本件被告上訴意旨,否認其有前述殺人未遂之犯行,雖無理由(
詳如上述),然原判決既有上開違誤,自應由本院予以撤銷改判
判決節錄
一、審判範圍:查本件被告甲OO非法持有可發射子彈具殺傷力之改
造手槍及非法持有子彈等犯行,經臺灣臺南地方法院以105年度訴
字第181號刑事判決,判處有期徒刑3年6月,併科罰金5萬元,罰金
如易服勞役,以1千元折算1日,被告不服提起上訴後,經本院以
106年度上訴字第269號刑事判決,判決上訴駁回,被告不服提起上
訴後,於107年6月27日經最高法院以107年度台上字第1329號刑事判決
,判決上訴駁回確定
另本件被告所為攜帶兇器加重竊盜犯行,經臺灣臺南地方法院以
105年度訴字第181號刑事判決,判處有期徒刑7月,被告不服提起上
訴後,業經本院以106年度上訴字第269號刑事判決,判決上訴駁回
確定
二、證據能力:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定
有明文
經查,本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述(包括書
證),檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證
據能力,同意作為證據等語(見本院上更卷一第127-134頁),亦未
於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情
況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證
據應屬適當,揆諸前開規定,認前揭證據資料有證據能力
一、訊據被告固供承有前揭駕駛甲車追逐告訴人O信賢所駕駛A車及
其所持上開改造手槍有擊發子彈1顆,致A車副駕駛座之玻璃破裂
,O信賢遭碎裂之玻璃噴濺,受有右前臂、左大腿多處外傷之傷害
等事實,惟矢口否認有何殺人之不確定故意,並辯稱:其本來左
手持上開改造手槍是要射擊O信賢所駕駛A車之輪胎,因為靠太近
車速過快,差點出車禍,一緊張,左手收回來的時候不慎誤觸扳
機,方打中A車副駕駛座玻璃,其只是要恐嚇對方而已,並無殺人
之意思,且此時僅擊發1顆子彈,嗣後其有再對空擊發1顆子彈云
云
又依刑案現場勘察採證照片警方模擬彈道行進之方向,可知被告
持上開改造手槍誤觸板機擊發後,子彈係以接近平行偏下之角度
射入A車之副駕駛座玻璃,而被告本來左手持上開改造手槍係要射
擊A車之輪胎,槍口一定朝下,其於左手收回之過程中誤觸板機,
當中槍口一定有上仰之動作,故本案並不能排除被告是在左手收
回來時誤觸扳機,才擊中A車副駕駛座玻璃,依罪疑有利被告之
原則,尚難認被告確有殺人之不確定故意
被告辯稱其本來左手持上開改造手槍係要射擊A車之輪胎,因為靠
太近車速過快,差點出車禍,一緊張,左手收回來的時候不慎誤
觸扳機,方打中A車副駕駛座玻璃乙情,並不可採:(1)、按行為人
對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意
行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本
意者,以故意論,刑法第13條第1、2項定有明文
是刑法上之故意,分直接故意(確定故意)與間接故意(不確定
故意),行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,
為直接故意
又下手之情形如何,於審究犯意方面,為重要參考資料,故認定
被告是否有殺人犯意,自應審酌當時情況,視其下手之輕重、加
害之部位等,以為判斷之準據(最高法院97年度台上字第2517號判
決意旨可資參照)
至被告供承其一開始持有子彈6顆,案發當日其曾朝A車之副駕駛座
擊發子彈2顆,第3顆子彈未擊發等情,核與確定判決認定被告非
法持有具殺傷力之子彈數量為5顆不符,且亦無事證證明被告供陳
另1顆未擊發之子彈,確已遭被告丟在太平橋下,又被告供承A車
副駕駛座遭其開槍射擊2槍乙節,復與前述A車副駕駛座僅遭開槍
射擊1槍之客觀事證不符,辯護人據此辯護稱被告此部分之供承應
係受警方採證紀錄表A車儀表板有2處彈著痕跡誤導所為附和之詞
,尚難執被告此有瑕疵之供述,而遽為不利於被告之認定,應足
採憑
再者,被告駕駛甲車在A車之右後方,係持上開改造手槍,以由上
往下之角度(略接近平行)朝左前方A車之副駕駛座玻璃約略中間
偏下緣之位置,斜向射擊子彈1顆,以此射擊角度而言,倘被告
辯稱上情屬實者,其槍口必然朝下,縱因上情而於左手收回時不
慎誤觸扳機而擊發子彈,衡情斯時槍口應係朝上,其擊發之子彈
彈道應係由下往上,而非由上往下,足見被告此部分之辯詞,並
不足採
再者,被告因前揭債務問題衍生之砸車、押人及傷害等糾紛,並
因誤認O信賢所駕駛之A車係O睦翔等人,而對之加以攻擊,且一開
始約O睦翔等人見面,即係要跟對方火拼,且聽聞張家銘遭釋放後
身體受傷,其個性忍不住,才開槍等情,足見被告當時甚為氣憤
不滿,決意開槍報復,並非毫無殺人不確定故意之動機可言
綜上,可知被告對於其射擊之角度,且近距離射擊,有高度擊中
車內人員之身體,並因槍彈本身所具強大殺傷力而導致死亡結果
之可能性,主觀上均已有所預見,仍容任車內人員因槍擊致死之
結果發生,其具有殺人之不確定故意應足認定
然證人O欣穎於偵訊時證稱:伊平常都坐往前,因案發當日要算錢
,故將副駕駛椅子往後躺等語(見偵二卷第207頁),故若O欣穎未
將座椅調斜放躺後坐,後果實屬未知,況被告係於駕駛甲車行駛
中持槍射擊A車之副駕駛座玻璃,被告並無高超神準之射擊技術
,可算準角度或瞄準特定位置以確信無致人死亡之可能,是由其
持槍朝A車副駕駛玻璃射擊可能擊中車內乘客之高度概然性以觀,
已足認定其主觀上對於死亡結果之發生應有所預見
被告於偵查中雖曾表示其知悉O哲宏有帶瓦斯槍,但供稱O哲宏並不
知道其有攜帶改造手槍,且其不知O哲宏有無及何時朝O信賢之O輛
開槍,其事先並未與O哲宏約定要包圍對方O輛並開槍等語(見偵
二卷第163頁反面、164頁反面、338頁),核與O哲宏所述相符
(一)、核被告所為,係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
被告之槍擊行為,係以1行為侵害告訴人O信賢、O欣穎2人之不同生
命法益,為一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應從一重論以殺人
未遂罪
(二)、按刑法第47條所規定累犯之加重,以受徒刑之執行完畢,或
而數罪併罰之案件,雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告
之刑定其應執行之刑,然此僅屬就數罪之刑,如何定其應執行者
之問題,本於數宣告刑,應有數刑罰權,此項執行方法之規定,
並不能推翻被告所犯係數罪之本質,若其中一罪之刑已執行完畢
,自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實,謂
無累犯規定之適用(最高法院106年度台上字第3236號判決意旨參照
)
又因賭博案件,於104年8月24日經臺灣臺南地方法院以104年度簡字
第1562號刑事判決,判處有期徒刑2月確定,上開2案,嗣於104年9月
28日經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第1660號裁定應執行有期徒
刑1年4月確定,並於105年6月20日易科罰金執行完畢等情,有臺灣
高等法院被告前案紀錄表(見本院上更卷
二第165-172頁)在卷可按,揆諸前揭說明,被告前揭經本院以104年
度上訴字第49號刑事判決,判處之應執行有期徒刑1年2月,已於1
04年4月14日易科罰金執行完畢,5年以內故意再犯本案有期徒刑以
上刑之罪,不因嗣後上開2案定其執行刑而影響先前已執行完畢之
事實,自仍構成累犯,應依刑法第47條第1項規定,加重其刑(法
定刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重)
又被告所犯殺人未遂罪,依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑
減輕之,並依刑法第71條第1項之規定,先加後減之
(二)、本件被告應依刑法第47條第1項累犯之規定,加重其刑(法定
刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重),原判決疏未依該條
項之規定,加重其刑,亦有違誤
至被告主張其與O欣穎和解部分,原約定本案之和解金額包括O哲宏
部分全部為60萬元,其負責之10萬部分,係由和解書之見證人O柏
魁(另一見證人則為O信賢)代其先給付與O欣穎乙節,則為O欣穎
所否認,且無其他證據足資佐證,尚難採憑,併此敘明
本件被告上訴意旨,否認其有前述殺人未遂之犯行,雖無理由(
詳如上述),然原判決既有上開違誤,自應由本院予以撤銷改判
三、沒收:被告持以為本件殺人未遂犯行所用之上開扣案改造手
槍1枝(含彈匣1個,槍枝管制編號0000000000),係違禁物,爰依刑
法第38條第1項之規定,宣告沒收之
另被告為本件殺人未遂犯行所擊發子彈1顆後扣案之銅包衣與鉛體
(即彈頭1顆)各1個,業已喪失子彈之基本構造及功能,已無殺
傷力,非屬違禁物,且欠缺刑法上之重要性,依刑法第38條之2第
2項之規定,不併予宣告沒收,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、
第38條第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照
最高法院106年度台上字第3236號判決意旨參照
名詞
不確定故意 5 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第271條第2項,271,殺人罪

刑法,第271條第1項,271,殺人罪

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第38條第1項,38,沒收

引用法條

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑法,第271條第2項,271,殺人罪   2

刑法,第271條第1項,271,殺人罪   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑法,第71條第1項,71,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條,51,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,數罪併罰   1

刑法,第47條,47,累犯   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第13條第2項,13,刑事責任   1

刑法,第13條,13,刑事責任   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1