臺南地方法院  20190202
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
甲OO犯如附表「罪刑及沒收」欄所示之罪,各處如附表「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑捌年,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑捌年,沒收部分併執行之
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年陸月
未扣案之行動電話壹支(含門號0九0八三一五0七七號行動電話SIM卡壹枚)及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年陸月
未扣案之行動電話壹支(含門號0九0八三一五0七七號行動電話SIM卡壹枚)及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品,不得販賣,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯意,以附表所示之方式、價格及數量,販賣第
二級毒品甲基安非他命予O芳羽2次(各次販賣之時間、地點、價
格、數量、方式及所得均詳如附表編號1、2所示),嗣經警循線
查獲
一、證人O芳羽於107年3月26日警詢中之證述,對被告甲OO而言,係
被告以外之人於審判外之陳述,且被告及其選任辯護人均不同意
作為證據,依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定,
原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料
又證人O芳羽於本院審理中到庭證述後,檢察官並未指出證人O芳羽
於上開警詢中之證述,與O嗣後於審判中之證述相較,具有何等
較可信之特別情況,且係證明犯罪事實存否所必要,不符合刑事
訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定,自無法回復其證據
能力
二、其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據,因檢察官、被告及
其選任辯護人於本案言詞辯論終結前,均未爭執其證據能力,本
院審酌前開證據之作成或取得之狀況,並無非法或不當取證之情
事,且亦無顯不可信之情況,依刑事訴訟法第159條之5規定,均具
有證據能力
三、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料,則均無違反
法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋,
亦應有證據能力,合先敘明
(問:從甲OO的住處到哥巴契夫約多久?)是在同一條路上,很近
惟所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,
倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構,而能予保障其陳述之憑信性
者,即已充足,且因販賣毒品行為一向懸為厲禁,販毒者為避免
遭監聽查緝,以電話聯繫時,基於默契,免去代號、暗語,僅以
相約見面,且未敘及交易細節,即可於碰面時進行交易,於電話
中未明白陳述實情,並不違背常情,雖非直接可以推斷該被告之
犯罪,但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合
判斷,若足以認定犯罪事實者,仍不得謂非補強證據(最高法院
106年度臺上字第552號判決意旨參照)
3.被告又辯稱:證人O芳羽歷次陳述關於106年11月8日交付毒品之地
點前後不一,且證人O芳羽曾證述11月8日當日被告要介紹上游給其
認識,足認當日確實是證人O芳羽跟上游鳳梨自行交易云云
(三)、販毒之人,主觀上必有營利之意圖,又毒品交易亦不必然以
現貨買賣為常態,毒品交易通路賣方上、下手間,基於規避查緝
風險,節約存貨成本等不一而足之考量,臨交貨之際,始互通有
無之情形,亦所在多有,故販毒者與買方議妥交易並取得價金後
,始轉而向上手取得毒品交付買方,不論該次交易係起因於賣方
主動兜售或買方主動洽購,販毒者既有營利意圖,非可與無營利
意圖,而單純為便利施用之人,僅代為購買毒品或合資等幫助施
用之情形等同視之(最高法院107年度臺上字第922號判決意旨參照
)
而販賣毒品本非可公然為之,亦無公定價格,容易分裝並增減份
量,每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量
、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲
時供述購買對象之可能風險之評估等,而異其標準,非可一概論
之,是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且販賣價、量俱臻明確外
,委難察得其交易實情,然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖
異,惟其販賣行為在意圖營利則屬同一
本件被告O於附表編號1、2所示之時、地交付甲基安非他命與證人
O芳羽,並均曾有O證人O芳羽收取款項之舉,既如前述,其行為外
觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件,對被告而言極具風險性,
而其與證人O芳羽復無特殊交情或其他密切關係,堪認被告若未能
從中獲取利潤,當無承擔高度風險並耗費時、力進行聯繫,而出
面代證人O芳羽購入甲基安非他命,再以原價轉讓該等毒品與證人
O芳羽之可能,足認被告上開所為,必有從中獲取價差或量差之
利益之事實
(一)、按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度,
已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品
,禁止非法販賣
是核被告於附表編號1、2所示時、地販賣甲基安非他命與證人O芳
羽之行為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品
罪
(二)、被告如附表編號1、2所示各次販賣甲基安非他命前持有各該
次所販賣之甲基安非他命之低度行為,分別為其各該次販賣第二
級毒品之高度行為所吸收,均不另論罪
又被告如附表編號1、2所示之各次犯行,行為時、地均可明顯區分
,屬個別起意之獨立的數行為,且犯意有別,行為互殊,各應予
分論併罰
然因被告販賣與他人之甲基安非他命尚非大量,較之販賣毒品之
「大盤」或「中盤」者,所造成之危害應仍較屬有限,兼衡被告
自陳其學歷為高中肄業,入監前無業,獨居之智識程度、家庭生
活狀況等一切情狀(本院卷第133頁),分別量處如主文所示之刑
,並定其應執行之刑,以示懲儆
(一)、按毒品危害防制條例第19條第1項於105年6月22日修正公布,於
105年7月1日方始施行,是該規定仍為刑法沒收專章之特別規定,
應優先適用,其他關於毒品案件之沒收而無特別規定者,即應回
歸適用刑法關於沒收之規定
本件被告與證人O芳羽聯繫是使用門號0000000000行動電話(警卷第3
至5頁),是上開行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚),自屬
供被告犯上開各罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均仍應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,應回歸適用刑法第38條
第4項規定,追徵其價額
(二)、被告係以附表編號1至2所示之價格販賣甲基安非他命,且已
實際收取價金等情,既經本院認定如前,該等價金自屬被告犯罪
所得之財物,各應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收,於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,則應依同條第3項規定,
追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項
、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
判例
最高法院106年度臺上字第552號判決意旨參照
最高法院107年度臺上字第922號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1