高等法院臺中分院  20190218
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 洗錢防制法第15條第1項,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A | 洗錢防制法第15條第1項第2款,A
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含晶片卡壹枚)沒收
又犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含晶片卡壹枚)沒收
又犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含晶片卡壹枚)沒收
應執行有期徒刑壹年拾月
緩刑參年,應O公庫支付新臺幣參萬元,並應依如附表三所示內容履行損害賠償
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含晶片卡壹枚)沒收
上訴人  :  檢察官
上訴理由
檢察官提起上訴,雖主張被告僅與2位被害人達成和解,原審判決
刑度過低,復予被告緩刑,似均有不當等語,然本件被害人戊○
○係因不請求賠償,而未與被告達成和解,且被告於本院審判期
間,仍持續依調解內容轉帳還款予被害人甲○○及告訴人丙○○
,被害人甲○○部分並已履行完畢,有被告所提出之轉帳資料可
參(見本院卷第69頁、第117頁),堪認被告確有悔改之意,為使其能
改過自新,原審所為之緩刑宣告,自無予以撤銷之餘地
是檢察官執前詞提起上訴,核無理由,應予駁回
本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併辦,檢察官黃淑美提起上
訴,檢察官乙○○到庭執行職務
判決節錄
一、丁○○(綽號苦瓜)自民國106年11月30日起,經友人O文豪邀約,
加入而參與由O文豪、O紫涵、O旻哲、O凱智(以上4人經檢察官追加
起訴,現由臺灣南投地方法院以107年度金訴字6號案件審判中)、
O柏帆(經檢察官移送併辦由臺灣南投地方法院以107年度訴字175號案
件審判中)及真實姓名年籍不詳綽號「強哥」、「馮迪索」、「
佛心」之成年人等
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據,其性質屬被告
以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者,被告丁○○(下稱被告
)於本院準備程序及審判程序時,均同意作為本案證據使用(見本
院卷第64頁、第106頁),本院審酌上開傳聞證據作成時之情況,核
無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵,為證明犯罪事實所必要,
亦認為以之作為證據為適當,得逕依同法第159條之5規定作為證據
本判決以下引用之非供述證據,無刑事訴訟法第159條第1項規定傳
聞法則之適用,經本院於審判時依法踐行調查證據程序,與本案
待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之
物,依法自得作為證據
二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時,對於上開犯
罪事實均坦承不諱,核與證人即共同正犯O文豪、O旻哲、O宜珊、
O柏帆於警詢時
證人即共同正犯O凱智、O紫涵於警詢、偵查時證述之情節相符,並
經證人即被害人O卓懿、戊○○、甲○○、證人即告訴人丙○○
於警詢時指訴,及證人O士庭於警詢、偵查時證述在卷,此外復有
臺灣南投地方法院107年聲搜字第173號搜索票、南投縣政府警察局
南投分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、LINE對話紀錄
照片22張、手寫筆記資料翻拍照片4張、台新銀行自動櫃員機交易
明細(戊○○)、郵政自動櫃員機交易明細表(甲○○)、熱點資料及
影像查詢、宅配通寄件人收執聯(寄件人O士庭)、台北富邦銀行匯
款委託書/取款憑條(丙○○)、彰化銀行客戶基本資料查詢、存摺
存款交易明細查詢(O士庭)各1份、中華郵政股份有限公司107年5月
10日儲字第1070096778號函檢附O卓懿帳戶開戶基本資料及歷史交易清
單1份、台灣宅配通股份有限公司107年9月20日宅配通法(107年)第97
號函檢附宅配歷程及宅配單簽收聯影本1份、被告與O旻哲LINE對話
紀錄之翻拍照片、被告與O凱智LINE對話紀錄之翻拍照片等在卷,及
被告所有供其與其他詐欺集團成年成員聯絡所用之IPHONE6行動電
話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)扣案可資佐證,足認被告所為之任
意性自白與事實相符,堪可採信
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
查被告行為後,組織犯罪防制條例業於107年1月3日修正公布,並於
同年月5日生效,修正前該條例第2條原規定:「本條例所稱犯罪
組織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重
本刑逾5年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有
結構性組織
修正後組織犯罪防制條例第2條則規定:「本條例所稱犯罪組織,
指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾
5年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性或牟利性之有結構性
組織
將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組
成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」,將犯罪組織定義
放寬,經比較新舊法,修正後組織犯罪防制條例第2條之規定不利
於行為人,依刑法第2條第1項前段規定,本案應適用被告行為時
即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定
(二)本件依被告所述情節及卷內證據可知,被告參與由O文豪、O紫
涵、O旻哲、O凱智、O柏帆及真實姓名年籍不詳綽號「強哥」、「
馮迪索」、「佛心」等成年人所組之詐欺集團,其成員至少有3人
以上
上開詐欺集團成員得手後,再行指示O宜珊負責提領被害人所匯款
項,足徵該組織縝密,分工精細,須投入相當成本及時間始能如
此為之,並非隨意組成之立即犯罪,核屬「3人以上,以實O詐術
為手段,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」,被告所
參與詐欺集團,自屬修正前組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪
組織」
是被告加入上開詐欺集團犯罪組織,負責領取存摺、金融卡再轉
交給其他詐欺集團成員,核其此部分所為,構成107年1月3日修正前
組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪
(三)按於105年12月28日修正公布,並於106年6月28日施行之洗錢防制
法第15條第1項規定,「收受、持有或使用之財物或財產上利益,
有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上
5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一冒名或以假
名O金融機構申請開立帳戶
三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」
其第2款所謂不正方法取得他人O金融機構申請開立之帳戶,依立法
理由所示,係指行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之
他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙
金融秩序
被告所屬詐騙集團成員基於分工方式,共同以如附表一所示之不
正方法,取得如附表一所示之金融帳戶作為人頭帳戶使用,並因
而收受、持有財物,自與上述立法理由例示之行為人本於隱匿資
產動機,取得帳戶並據以收受帳戶內財物,助長洗錢犯罪發生情
形相當,核與洗錢防制法第15條第1項第2款之要件相符
(四)核被告所為,係犯107年1月3日修正前之組織犯罪防制條例第3條
第1項後段之參與犯罪組織罪
其就如附表二編號1、2、3所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款
三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之罪
(五)按共同正犯之成立,只須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既不
問犯罪動機起於何人,不必每一階段犯行,均經參與
再共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間
接之聯絡者,亦包括在內,如甲分別邀乙、丙犯罪,雖乙、丙彼
此無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院34年上
字第862號、77年台上字第2135號判例參照
)
被告參與上開詐欺集團,雖不負責施用詐術,而推由同犯罪集團
之其他成員為之,但被告與該犯罪集團其他不詳成員之間,就上
開詐欺犯行分工擔任領取人頭帳戶包裹(即本案被告所為)、O詐、
聯繫、O被害人收取詐騙款項等任務,應具有相互利用之共同犯意
,而各自分擔部分犯罪行為,揆諸上開說明,被告與O文豪、O紫
涵、O旻哲、O凱智、O柏帆、O宜珊及真實姓名年籍不詳綽號「強哥
」、「馮迪索」、「佛心」之成年人及上開集團其他成年成員間
,就所犯上開加重詐欺、違反洗錢防制法犯行,具有犯意聯絡與
行為分擔,並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為
分擔,均為共同正犯
(六)又按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布,並自同年4月
21日起生效施行,該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織
,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑
逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組
織」
而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以
達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項
前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」
犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(
如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰
,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合(最高法院107年
度台上字第1066號判決參照
)
被告上開所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪
,與其首次和詐欺集團成員共同就如附表二編號3【原判決誤載
為附表二編號1】所示被害人丙○○陷於錯誤而交付財物,所犯刑
法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制
法第15條第1項第2款之罪,具有行為局部之同一性,在法律上應評
價為一行為,認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第
55條之規定,從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷
又被告就其餘如附表二編號1、2【原判決誤載為附表二編號2、3】
所示各次所犯之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺
取財罪及洗錢防制法第15條第1項第2款之罪,亦分別係一行為觸犯
數罪名,各為想像競合犯,均應依刑法第55條規定,從一重論以
刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪
本件被告就如附表二所示編號1至3所示被害人所為之三人以上共同
詐欺取財罪,各罪在時間差距上可以分開,且犯意各別,行為互
異,在刑法評價上各具獨立性,應分論併罰
又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處
分之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱
、指揮或參與犯罪組織之罪為限,苟所宣告之罪名並非上開之罪
之罪名,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬上開發起、主持
、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪,亦無適用組織犯罪防制條例
第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地(最高法院108年度台上字第
4號判決參照
)
查本案被告雖犯有組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組
織罪,惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯加重詐欺取財罪
有想像競合之裁判上一罪關係,而從一重論以加重詐欺取財罪,
既未就被告併予宣告組織犯罪防制條例之罪名,自不容任意割裂
而適用不同之法律,逕依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告
被告應令入勞動場所強制工作之保安處分
檢察官於起訴書認被告上揭所為,應依組織犯罪防制條例第3條第
3項規定宣告於刑之執行前強制工作等語,容有誤會,併此敘明
四、原審經審判結果,以被告上開犯罪均事證明確,適用107年1月
3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段,洗錢防制法第15條
第1項第2款,刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之
4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款,刑法施行法第1條之1第
1項等規定,審酌被告參與本案詐欺集團犯罪組織,擔任該詐騙集
團之領簿手及犯罪動機、目的、手段、詐取之金額、與分得之報
酬,及已與被害人甲○○、告訴人丙○○調解成立(內容如附表三
所示,見原審卷第129、130頁調解成立筆錄),迄今有按期給付,
有被告提出之交易明細傳真本在卷可憑,另被害人戊○○表示不
請求賠償(見原審卷第141頁電話紀錄表),暨被告自陳之學經歷及家
庭、經濟狀況(見原審卷第209頁)等情狀,分別量處有期徒刑1年3
月、1年2月、1年5月之刑,並定其應執行之刑為有期徒刑1年5月
另以被告前雖因偽造文書案件,經臺灣士林地方法院以101年度訴
字第55號判決判處有期徒刑1年,再經臺灣高等法院以101年度上訴
字第1117號,及最高法院以101年度台上字第4390號判決駁回上訴確定
,於101年10月19日執行完畢,然於5年以內未曾因故意犯罪受有期
徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按,
衡酌被告始終坦承犯行,並已與被害人甲○○、告訴人丙○○調
解成立,且按時給付,尚知悔悟改過,而被害人戊○○則不請求
賠償,信被告經此教訓,當知警惕而無再犯之虞,認對其所宣告
之刑,以暫不執行為適當,併依刑法第74條第1項第2款規定予以宣
告緩刑3年
復以被告守法觀念確有不足,為矯正其法治觀念,敦使其不致因
受緩刑宣告而心存僥倖,並促使其確實履行賠償被害人之承諾,
且審酌被害人戊○○表示由被告將其本案遭詐騙之金額繳給公庫
即可(見原審卷第213頁),爰依刑法第74條第2項第3款、第4款規定,
命被告O公庫支付3萬元,並應依如附表三所示調解成立筆錄內容
為履行損害賠償
末就沒收部分,以扣案之IPHONE6行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡
1枚),為被告所有供本案用以與其他詐欺集團成年成員聯絡所用
之物,業據其供承明確(見原審卷第202頁),爰依刑法第38條第2項前
段之規定宣告沒收
至被告因犯本案而獲得之800元報酬及車資補償500元,雖為其犯罪
所得,惟被告於原審已與被害人甲○○、告訴人丙○○調解成立
,且其按期給付賠償被害人甲○○、告訴人丙○○之金額已大於
前揭犯罪所得,有被告提出之交易明細傳真本在卷可憑,是就被
告前揭犯罪所得如再予宣告沒收,有過苛之虞,爰依刑法第38條之
2第2項之規定不予宣告沒收及追徵
檢察官提起上訴,雖主張被告僅與2位被害人達成和解,原審判決
刑度過低,復予被告緩刑,似均有不當等語,然本件被害人戊○
○係因不請求賠償,而未與被告達成和解,且被告於本院審判期
間,仍持續依調解內容轉帳還款予被害人甲○○及告訴人丙○○
,被害人甲○○部分並已履行完畢,有被告所提出之轉帳資料可
參(見本院卷第69頁、第117頁),堪認被告確有悔改之意,為使其能
改過自新,原審所為之緩刑宣告,自無予以撤銷之餘地
是檢察官執前詞提起上訴,核無理由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例參照
最高法院107年度台上字第1066號判決參照
最高法院108年度台上字第4號判決參照
名詞
追加起訴 1 , 共同正犯 5 , 想像競合 7 , 牽連犯 1 , 分論併罰 2 , 評價為一罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   5

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   5

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A   5

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   5

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   4

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

洗錢防制法,第10條,10,A   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

刑法,第2條第1項前段,2,法例   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

組織犯罪防制條例,第2條第1項,2,A   1

洗錢防制法,第7條,7,A   1

洗錢防制法,第15條第1項,15,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第74條第2項第4款,74,緩刑   1

刑法,第74條第2項第3款,74,緩刑   1

刑法,第74條第1項第2款,74,緩刑   1

刑法,第55條前段,55,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第2條第1項,2,法例   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1