高等法院臺中分院  20190218
上訴 , 不服 第一審判決  |  
懲治走私條例第2條,A | 毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第13條第2項 | 毒品危害防制條例第2條第24項 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 懲治走私條例第2條第1項,A | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第12條第2項 | 毒品危害防制條例第12條 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 毒品危害防制條例第8條 | 毒品危害防制條例第14條第4項 | 懲治走私條例第2條第1項第3款,A | 毒品危害防制條例第2條第6項 | 懲治走私條例第2條第3項,A
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表五編號(一),(四)所示之各罪,各處如附表五編號(一),(四)「罪刑」欄所示之刑,沒收部分各如附表五編號(一),(四)「沒收」欄所示,應執行有期徒刑捌月
又犯如附表五編號(二),(三),(五),(六)所示之罪,各處如附表五編號(二),(三),(五),(六)「罪刑」欄所示之刑,沒收部分各如附表五編號(二),(三),(五),(六)「沒收」欄所示,應執行有期徒刑柒年壹月
甲OO私運管制物品進口,處有期徒刑肆月
甲OO製造第二級毒品,處有期徒刑貳年柒月
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑貳年柒月
甲OO私運管制物品進口,處有期徒刑陸月
甲OO意圖供製造毒品之用,而栽種大麻,處有期徒刑伍年壹月
甲OO私運管制物品進口,處有期徒刑柒月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴援引他案之量刑,針對附表五編號(即犯罪事實欄一
(五))部分,指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑不當、本案
所定執行刑過重云云,為無理由,應予駁回
判決節錄
一、甲OO明知大麻種子,係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定
授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管
制進出口物品,不得私運進口及意圖供栽種之用,而運輸、販賣
、意圖販賣而持有或非法持有
亦明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級
毒品,不得製造、非法持有、販賣或意圖供製造毒品之用,而栽
種,竟分別為下列行為:
(一)上開犯罪事實,迭據被告於警詢、偵查、原審及本院自白犯行
不諱,其中犯罪事實欄一(一)、(四)部分,亦有被告之電腦畫面
翻拍照片(見偵卷第16至27頁)、信用卡帳單、海關進口快遞貨物
稅費繳納證明、國際快遞存根(見同卷第78至80頁)等在卷及附表
三所示物品扣案可為佐證
其中附表一編號所示之大麻種子39顆,係被告於犯罪事實欄一(
四)犯行時所購入,栽種後所餘,經送法務部濫用藥物實驗室抽樣
鑑定10顆結果,其中8顆種子具發芽能力且含第二級第24項毒品大
麻成分
又附表二編號所示大麻植株16株、編號所示大麻花1籃,均被
告所為犯罪事實欄一(五)栽種之成果,經送抽樣鑑定結果,前者(
值株)外觀均具大麻特徵,抽樣5株驗出第二級第24項毒品大麻成
分,後者(大麻花)亦驗出大麻成分,驗餘淨重365.07公克等情,
有該局00000000000號鑑定書在卷可憑(見同卷第188頁)
(三)綜上所述,本案事證明確,被告如犯罪事實欄一所示6項犯行
,均堪認定,應依法論科
(一)毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻,係
指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖,經乾燥後適合於施用之製品
,並不包括「大麻種子」,惟依同條例第14條第4項規定,仍不得
持有之
且「大麻種子」業據行政院於79年3月30日依懲治走私條例第2條規
定,公告列為第一類管制進出口物品
又毒品危害防制條例第12條第2項所謂之「栽種」大麻,係指播種
、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總
稱,只要行為人參與其中一種活動,即屬栽種
(一)、(四)所示,被告所為均犯懲治走私條例第2條第1項之私運管
制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用,
而運輸大麻種子罪
而其運輸大麻種子後持有之低度行為,為運輸之O度行為所吸收,
不另論罪
被告就犯罪事實欄一(二)所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之製造第二級毒品罪,其製造前持有大麻種子、意圖製造毒品之
用而栽種大麻之低度行為,均為其製造大麻之O度行為所吸收
被告就犯罪事實欄一(三)所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪,其因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行
為,為其販賣之O度行為所吸收,不另論罪
關於犯罪事實欄一(五)部分,被告係犯毒品危害防制條例第12條第
2項之意圖供製造毒品之用,而栽種大麻罪,其栽種前持有大麻種
子之低度行為,為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之O度行為
所吸收,不另論罪
(六)部分,核被告所為係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物
品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用,而運
輸、販賣大麻種子罪
其運輸後、販賣前持有大麻種子之低度行為,為運輸、販賣之O度
行為所吸收,並不另論罪
(二)被告就犯罪事實欄一(一)、(四)、(六)所犯私運管制物品進口罪
及意圖供栽種之用,而運輸大麻種子罪,均係利用不知情之郵遞
人員寄送,為間接正犯
後者,被告自106年11月29日起至107年3月13日為警O獲時止,亦生成大
麻成株16棵,均係於密切接近之時間、在同一地點實行,且侵害
同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,
在時間差距上,難以強行分開,被告主觀上顯係基於一個整體之
犯意而為,在刑法評價上,以視為數各舉動之接續施行,合為包
括之一行為予以評價,較為合理,均為接續犯
(四)被告就犯罪事實欄一(一)、(四)所為,均係以一行為同時觸犯
私運管制物品進口罪及意圖供栽種之用,而運輸大麻種子罪,為
想像競合犯,依刑法第55條規定,各應從一重之私運管制物品進口
罪處斷
關於犯罪事實欄一、(六)所示,被告係犯懲治走私條例第2條第1項
之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽
種之用,而運輸、販賣大麻種子罪等,惟觀之被告此部分之犯罪
歷程(即被告因O凱翔表示欲購買大麻種子,方由國外網站販入大
麻種子,私運進口運輸至被告居所後賣予O凱翔),自宜適度擴
張想像競合犯之一行為概念,認被告此部分所為,係本於同一犯
罪目的下賡續所為之單一行為,因而同時觸犯上開罪名,而依刑
法第55條想像競合犯之規定,從一重論以私運管制物品進口罪
(一)、(四)、(六))、製造第二級毒品罪(犯罪事實欄一(二))及販
賣第二級毒品罪(犯罪事實欄一(三)),應予分論併罰,而無吸
收犯實質一罪之關係
(六)被告就犯罪事實欄一(二)製造第二級毒品、(三)販賣第二級毒
品之犯行,均於偵查及法院審理時自白不諱,應依毒品危害防制
條例第17條第2項規定,各減輕其刑
(五)所示栽種大麻罪部分,核犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪
,既不在同條例第17條第2項自白減刑之適用範圍「犯第4條至第
8條之罪」,當無適用或類推適用該條項規定予以減刑之餘地
(二)製造第二級毒品犯行、(三)販賣第二級毒品犯行,均符合自首
要件,爰依刑法第62條前段規定各減輕其刑,並依法遞予減輕
(2)犯罪事實欄一(一)部分:證人即承辦員警廖述儀於原審審理時證
稱:「從O凱翔之陳述,我們知道被告的大麻種子是從國外進來
的,但不知被告購買之時間、次數,被告在警方打開其國外網站
帳號、密碼前,有提及他不只買一次,但買的時間、次數要看交
易紀錄,警方即按照被告所告知之其上開國外網站帳號、密碼登
入該網站後,點開交易明細與被告逐一確認」等語(見原審卷第
85頁),則警方既於107年3月14日被告警詢時自首前開犯罪事實欄一
(二)、(三)之犯行前,尚不知被告此部分犯行,則被告於警方搜
索過程中,自行向警方供稱其在國外網站購買不止一次之大麻種
子,復告知警方其國外網站之帳號、密碼,供警方登入查看,堪
認被告係於警偵機關或警員尚不知其有犯罪事實欄一(一)犯行前,
自行向警方供出此部分犯行,接受裁判,符合自首之要件,爰依
刑法第62條前段規定減輕其刑
(八)刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與
環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低
度刑,猶嫌過重者,始有其適用
查被告就犯罪事實欄一(五)所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意
圖供製造毒品之用,而栽種大麻罪,其法定刑為5年以上有期徒
刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金,且不在同條例第17條第2項「
自白減輕」之罪名範圍,已如前述
然本院認為,何以毒品危害防制條例第12條「種植罌粟、古柯及大
麻」者,均不在同條例第17條第2項減刑之範圍內?實因行為人之
栽種作為及成苗與否之客觀事實,行為人無從否認,無礙於犯罪
事實之認定,當無基於訴訟經濟之原因而獎勵自白之必要
尤其,依被告O獲時扣得成株大麻16株(剪取其花得大麻花1籃,驗
餘淨重365.07公克)、大麻種子39顆及相關之大量器材、設備觀之
,可見被告栽種之規模非微,且O獲現場懸掛「巧普實業有限公司
」、「一林氣體有限公司」招牌,經本院詢問被告,被告自承2家
公司實際經營者為被告本人,2家公司均仍在營業,從事氣體銷
售、工程配管等,只因上一代經營不善,約有1千餘萬元負債,被
告因而鋌而走險種植大麻等情(見本院卷第268頁),參之被告前
次以16株大麻成株,製造乾燥大麻花成品約2公斤,以84萬元之價
格販賣O凱翔,再次犯栽種大麻罪,更可見被告不思進取,殫精竭
慮於公司之正常經營,為圖不法暴利而有此犯行,豈可謂有特殊
之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情可言?是本院認為被
告就犯罪事實欄一(五)所犯之栽種大麻罪,並無適用刑法第59條規
定之餘地,特此敘明
(九)原審認被告罪證明確,適用上開各規定,經審酌被告明知大麻
種子為管制物品,不得任意持有、運輸進口及栽種,且明知大麻
對身心之危害,竟無視國家管制物品進口之規定及杜絕毒品犯罪
之禁令,仍私運管制物品大麻種子入境以供栽種,進而意圖供製
造毒品之用而栽種大麻、製造第二級毒品大麻,後又販賣第二級
毒品大麻,數量非微,金額非少,之後再次私運管制物品大麻種
子入境以供栽種,進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻,另外又
私運管制物品進口、意圖供栽種之用,而運輸大麻種子,以之販
賣大麻種子與O凱翔栽種,對社會秩序危害亟高,應予相當之非
難,惟被告犯罪後坦承犯行,尚有悔意,並衡酌被告犯罪之動機
、目的、智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀,就被告所
犯各罪,分別量處如附表五「罪刑」欄所示之刑,並就被告所犯
不得易科罰金、得易服社會勞動之2罪(即附表五編號、),
定應執行刑有期徒刑8月
被告上訴援引他案之量刑,針對附表五編號(即犯罪事實欄一
(五))部分,指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑不當、本案
所定執行刑過重云云,為無理由,應予駁回
(一)扣案如附表二編號所示之大麻植株16株、編號所示之大麻
花1籃,均係被告犯罪事實欄一(五)所示犯行之結果,應依毒品危
害防制條例第18條第1項前段規定,在被告此罪刑項下,均宣告沒
收銷燬之
(二)扣案如附表一編號之大麻種子39顆,係被告所有,且係犯罪
事實欄一(四)購買時,賣家所送而栽種後所剩,業據被告O明在卷
(見原審卷第52、91頁),惟大麻種子非第二級毒品本身,已如前
述,自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以宣告沒
收銷燬之,然因毒品危害防制條例第14條第4項規定不得持有,乃
違禁物自明,爰依刑法第38條第1項規定,於犯罪事實欄一(四)私
運管制物品進口罪刑項下,宣告沒收之
(三)販賣第二級毒品犯行所用之物,均依毒品危害防制條例第19條
第1項規定,在被告所犯犯罪事實欄一(三)販賣第二級毒品罪刑項
下,宣告沒收之
(2)附表一編號、、附表二編號至所示之物,係被告所有
,供犯罪事實欄一(二)、(五)所示栽種大麻所用之物,爰依毒品危
害防制條例第19條第1項規定,在被告所犯犯罪事實欄
(3)附表一編號、附表二編號所示之物,係被告所有,供犯罪
事實欄一(二)製造第二級毒品犯行所用之物,爰依毒品危害防制條
例第19條第1項規定,在被告此部分罪刑項下,均宣告沒收之
(4)附表一編號所示之物,係被告所有,供犯罪事實欄一(二)製造
第二級毒品犯行預備之物,爰依刑法第38條第2項前段之規定,在
此罪刑項下,宣告沒收之
(5)附表二編號所示之iphone手機1支(含0000000000號SIM卡1枚),係
被告所有,供與犯罪事實欄一(三)、(六)之交易對象O凱翔聯繫所用
,爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定,在被告所犯犯罪事實
欄一(三)、(六)罪刑項下,宣告沒收之
(一)、(四)、(六)購買大麻種子所用之物,爰依毒品危害防制條例
第19條第1項規定,各在此部分罪刑項下,均宣告沒收之
其餘1萬8000元要抵充犯罪事實欄一(三)之部分犯罪所得等語(見原
審卷第89頁),被告既自行繳納扣案,自無沒收過苛之虞,從而
其中之1萬8000元,應依刑法第38條之1第1項前段規定,在被告所犯
犯罪事實欄一(三)罪刑項下,宣告沒收之
另1萬2000元,應依刑法第38條之1第1項前段規定,在被告所犯犯罪
事實欄一(六)罪刑項下,宣告沒收之,至於犯罪事實欄一(三)部分
,被告未扣案之犯罪所得82萬2000元(844000-18000=822000),應依
刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,在被告此部分罪刑項下,宣
告沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
名詞
低度行為 5 , 間接正犯 1 , 接續犯 1 , 想像競合 2 , 吸收犯 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

毒品危害防制條例,第12條第2項,12,A   4

毒品危害防制條例,第13條第2項,13,A   3

懲治走私條例,第2條第1項,2,A   3

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第24項,2,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第14條第4項,14,A   2

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第6項,2,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

懲治走私條例,第2條第3項,2,A   1

懲治走私條例,第2條第1項第3款,2,A   1

懲治走私條例,第2條,2,A   1

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1