高等法院臺中分院  20190218
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第224條,妨害性自主罪 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則
| 律師
主文
原判決關於對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分撤銷
甲OO成年人故意對少年犯強制猥褻罪,處有期徒刑壹年
原審判決
原審主文
上訴人  :  甲O O
上訴理由
但被告所為應構成成年人對少年犯強制猥褻罪,而非加重強制性
交罪,已如前述,原審法院未詳予O稽上述證據,遽爾依加重強制
性交罪論處,核有違誤,被告上訴意旨否認加重強制性交罪,並
執以指摘原判決此部分不當,即有理由,應由本院將原判決關於
此加重強制性交罪部分撤銷改判
判決節錄
一、甲OO與甲女(代號:0000-000000號,真實姓名年籍詳卷,民國91
年3月出生,下稱甲女)及乙女(代號:0000-000000A號,真實姓名年
籍詳卷,88年11月出生,下稱乙女)之母親係同居男女朋友,渠等
共同居住在臺中市潭子區之住處,具有家庭暴力防治法第3條第
2款之家庭成員關係
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定,司法機關所製作必
須公示之文書,不得揭露足以識別被害人身分之資訊
(一)按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等,其於
審判外之言詞或書面陳述,因違反直接審理及言詞審理之原則,
應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利,始符合正
當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨(司法院大法官
會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照)
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,係傳聞證據,原則
上並無證據能力,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴
,必須對於被告之犯罪事實負舉證之責,依法其有訊問被告、證
人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,偵查
中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規
定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,乃於修
正刑事訴訟法時,增列第159條之1第2項,明定被告以外之人(含被
害人、證人等)於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情
況者外,得為證據,並於92年9月1日施行(最高法院94年度臺上字
第7416號判決要旨同此見解)
又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以求發現
真實,辨明供述證據真偽之權利,其於現行刑事訴訟制度之設計
,以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐,屬於人證調
查證據程序之一環
偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得以在場,刑事訴
訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在場者,被告得親自詰問
」,事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原則上屬於法律規定有證
據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證
據
倘被告於審判中捨棄詰問權,或證人客觀上有不能受詰問之情形
,自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院96年度臺上字第
4064號判決意旨同此)
又按證人應命具結,但未滿16歲者,不得令其具結,刑事訴訟法第
186條第1項第1款定有明文
況司法實務運作上,咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之
陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高
,因而明定除顯有不可信之情況者外,得為證據
(三)刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之O錄文書、證明文書,因係於通常業務過程不
間斷、有規律而準確之記載,且大部分O錄係完成於業務終了前
後,無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機,其虛偽之可
能性小,除非該等O錄文書或證明文書有顯然不可信之情況,否則
有承認其為證據之必要
(四)94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、
診所對於性侵害犯罪之被害人,不得無故拒絕診療及開立驗傷診
斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式,由中央衛生主管機關
會同司法院、法務部共同訂定之」之規定(修正後移列為第10條第
1項、第3項,並略作文字修正),依同法第6條、第6條之1(修正
後第11條)等相關規定,係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益
,對於被害人驗傷及取證所為之特別規定,其依此項規定所製作
之驗傷診斷書,應屬刑刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之
傳聞證據之例外(最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨見解同
此)
經查,卷附衛生福利部臺中醫院醫師開立之甲女受理疑似性侵害
事件驗傷診斷書3紙(附於偵卷不公開卷資料袋內,係影本,檢查
結果為甲女之處女膜完整),為依性侵害犯罪防治法第10條第1項
規定開立之驗傷診斷書,依前開說明,應屬刑刑事訴訟法第159條
第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外,而有證據能力
(五)除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程
序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共
利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明文
本案所引用之非供述證據,與本案具有關連性(詳後述),又無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,且
檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力,依刑事訴訟
法第158條之4規定反面解釋,自應認均具有證據能力
以書面報告者,於必要時得使其以言詞說明,刑事訴訟法第二百
零八條、第二百零六條第一、三項定有明文,資為事實審判斷鑑
定結果證明力之依據
就受測者所述內容有無說謊,如經實施測謊鑑定,並提出書面報
告,倘其鑑定經過或結果尚有以言詞說明之必要,自應命鑑定人
到庭說明,苟逕以『測謊報告書僅記載採控制問題法、混合問題
法及鑑定結果,就測謊檢查之經過及是否符合上揭之測謊基本程
式要件,均未記載』為由,摒棄該證據,核與前述法律規定有違
,有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令」(最高法
院96年度臺上字第4064號判決意旨參照)
參以被告與告訴人甲女及乙女間既無仇恨糾紛,被告又自認很照
顧告訴人甲女及乙女,則告訴人甲女及乙女應無任意誣陷被告之
動機,其等之證述應堪採信,亦足證被告於本院之自白與事實相
符
一切色情行為而言(最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照)
又被告為55年生,於行為時已成年,而甲女係91年3月生,有戶籍資
料查詢結果在卷可稽,於案發當時為未滿18歲之少年,且被告知
悉甲女之年齡,已如前述,被告仍故意對甲女為上開強制猥褻行
為,核其所為,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段,刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪,並應依法加
重刑責(屬刑法分則加重性質,已變更為獨立之新罪名)
至公訴意旨雖認被告於上開時地,已將其手指插入甲女陰道內前
後抽動,而對甲女強制性交得逞,應構成刑法第222條第1項第2款之
對未滿十四歲女子強制性交罪嫌
經查公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪
罪嫌,主要係以甲女、乙女偵查中之證述為論據
(五)、綜上所述,公訴意旨所舉證據,尚不能使本院獲得被告有對
甲女實施以手指插入陰道強制性交之確信,此外,並查無其他積
極證據足證被告有逾越上述以手撫摸甲女陰部以外,進而對甲女
以手指插入陰道之強制性交犯行,原應就此強制性交部分為無罪
之諭知,然因檢察官認此部分與上開有罪之強制猥褻部分有吸收
犯實質上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知,並於起訴之同一社
會事實範圍內,變更起訴法條
又家庭暴力罪者,謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其
他法律所規定之犯罪,家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3款
分別定有明文
本件被告與告訴人甲女曾有同居關係,乃家庭暴力防治法第3條第
2款所定之家庭成員,而被告所為之成年人故意對少年為強制猥褻
犯行,已屬家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為,即為
家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪,且構成兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意
對少年為強制猥褻罪,惟因家庭暴力防治法之上開規定並無處罰
之規定,是以仍依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段、刑法第224條之成年人故意對少年為強制猥褻罪之規定予以論
罪科刑
但被告所為應構成成年人對少年犯強制猥褻罪,而非加重強制性
交罪,已如前述,原審法院未詳予O稽上述證據,遽爾依加重強制
性交罪論處,核有違誤,被告上訴意旨否認加重強制性交罪,並
執以指摘原判決此部分不當,即有理由,應由本院將原判決關於
此加重強制性交罪部分撤銷改判
爰審酌被告為圖一己性慾之滿足,竟不顧倫常,對同居人O女所生
,當時未滿14歲之幼女即甲女為強制猥褻之行為,造成甲女身心
受創,所生危害非輕,且始終否認犯行,迄本院審理中始坦承猥
褻犯行,難認已全然反悔犯行,犯罪後態度不能認為良好,兼酌
被告實施之犯罪之情節,被害人甲女於本院審理中當庭表示因顧
及被告確有對甲女母親O女之營生有所幫助,願選擇原諒,及被告
已結婚,惟其配偶已離開,不知去向,女兒未成年在外婆家,賴
其扶養,母親已逝,不用扶養父親,國中畢業,平常擔任計程車
司機,每月收入約新臺幣5萬元等一切情狀,量處如主文第2項所
示之刑,以示懲儆
據上論斷,依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段、第300條,刑法第11條前段、第224條,兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段,判決如主文
加重
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則
判例
司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照
最高法院96年度臺上字第4064號判決意旨同此
最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨見解同此
最高法院96年度臺上字第4064號判決意旨參照
最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照
名詞
吸收犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第224條,224,妨害性自主罪

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則

引用法條

刑法,第224條,224,妨害性自主罪   4

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   4

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

性侵害犯罪防治法,第10條第1項,10,A   2

家庭暴力防治法,第3條第2項,3,通則   2

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   2

性侵害犯罪防治法,第9條第2項,9,A   1

性侵害犯罪防治法,第9條第1項,9,A   1

性侵害犯罪防治法,第6條之1,6-1,A   1

性侵害犯罪防治法,第6條,6,A   1

性侵害犯罪防治法,第12條第2項,12,A   1

性侵害犯罪防治法,第11條,11,A   1

性侵害犯罪防治法,第10條第3項,10,A   1

家庭暴力防治法,第2條第2項,2,通則   1

家庭暴力防治法,第2條第1項第3款,2,通則   1

家庭暴力防治法,第2條第1項第2款,2,通則   1

家庭暴力防治法,第2條第1項,2,通則   1

刑法,第224條第2項,224,妨害性自主罪   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第248條第1項前段,248,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第208條,208,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第206條第3項,206,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第206條,206,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第186條第1項第1款,186,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第166條,166,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第2項,159-4,總則,證據,通則   1