高等法院臺中分院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第222條第1項第2款,妨害性自主罪 | 刑法第74條第2項第8款,緩刑 | 刑法第222條第1項第1款,妨害性自主罪 | 刑法第74條第2項,緩刑
| 律師
主文
上訴駁回
甲OO緩刑伍年,並應向公庫支付新臺幣伍萬元,及向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供捌拾小時之義務勞務,並接受O治教育肆場次,緩刑期間付保護管束
原審判決
原審主文
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
扣案如附表所示之物,均沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(一)被告不服原判決提起上訴意旨略以:被告一再堅稱應徵時O先
生告知銀聯卡帳戶內款項係博交款項,僅要求被告O詢帳戶餘額,
顯見被告並無參與詐欺集團之主觀認知
上訴意旨徒憑業經原審多半已交待詳盡之理由,重複指摘,指駁
不採之事證,徒憑己意,為相異之解讀,再事爭執,尚非可採
判決節錄
(一)、本判決下述所引用被告甲OO以外之人於審判外之言詞與書面
陳述,檢察官、被告及其辯護人,於本院審理時對於該等證據能
力均不爭執,且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,本院審酌上
開證據資料作成時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕
疵,而認以此做為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,
均有證據能力
(二)、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據,均無違反法定程序而
取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面規定,自得作為本案
證據使用
編號卡號0000000000000000000號於104年12月20日6時49分39秒許提領5,000
元失敗等情,有元大商業銀行股份有限公司作業服務部106年7月19
日元作服字第1060017898號函暨所附提領紀錄、財金資訊股份有限公
司(下稱財金公司)107年5月15日金訊業字第1070001325號函暨所附銀
聯卡交易明細在卷可稽(見原審卷第55-56、251-259頁,其中上開元
大銀行函文顯示之提領時間均較上開財金公司函文顯示之提領時
間早1秒部分,應係系統作業時間之誤差),足見被告依「O先生
」指示,以提領5,000元之方式使用上開8張銀聯卡,用意不僅在O詢
餘額或係測試該等銀聯卡能否繼續使用,以利該集團篩選所掌控
之銀聯卡帳戶能否繼續作為匯入詐欺款項使用,甚者,如被告以
提領5,000元之方式提領詐得款項成功,該集團自同時能取得該等
詐欺款項,此可自被告於原審準備程序僅避重就輕供稱「(問:
如果今天餘額是夠的,提領出來怎麼辦?)我沒有遇到這種情形
,『O先生』也沒有跟我講」等語,而未能交代何以須用提領款項
之方式O詢餘額甚明(見原審卷第149頁反面)
編號卡號0000000000000000000號於104年12月18日6時42分49秒許、13時10分
0秒許分別提領5,000元、2萬元均失敗,旋於同日13時11分0秒許、1
3時11分40秒許、13時12分16秒許分別提領2萬元、2萬元、9,000元均提
領成功(地點:宜蘭縣頭城鎮)等情,有上開財金公司函附之銀
聯卡交易明細在卷可佐(見原審卷第254-257頁),而該9張銀聯卡帳
戶之提領時間密接、同時段之提領地點相同,提領地點遍佈宜蘭
、桃園、苗栗等地,且每張卡均係先提領一定次數,不論提領款
項成功與否,即轉換不同地點之不同自動櫃員機,避免引人側目
遭人察覺等情,若非刻意尋找,尚難得知上開處所設置之自動櫃
員機得使用銀聯卡提款,且提款時間、地點之選擇,顯然經過事
先縝密之計畫,自無疑問,可知被告所參與之集團,不僅同時掌
握眾多銀聯卡帳戶,且需確認該等帳戶均能正常提領以確保款項
匯入、提領無虞,透過故意製造斷點(即上手均未暴露身分)以
避免檢警追查上游,車手須隨時待命聽候工作公機指示提領款項
,同時握有多張銀聯卡,並在短時間迅速提領款項等特質觀之,
該集團之運作方式與現今詐騙集團特有之運作模式無一不相吻合
2.再者,設若被告所提領之款項係博弈之輸贏所得,因參與對賭之
雙方公然賭博行為違反法律規定及善良風俗,即令藉由彼此帳戶
從事賭資或彩金之流動轉移,然因匯款之一方亦有從事刑事不法
之認知,當不致輕易報警追查匯款去向而使自己身陷牢獄之災,
是以被告所提領帳戶內之款項如係博弈犯罪所得,衡情亦無一再
更動帳戶或需迅速提領款項之必要,是被告所辯已難採憑
況被告如確信其所提領者係博弈所得,以被告供稱當日係「O先生
」駕駛車輛載被告至元大銀行,被告尚且曾自銀行出來詢問「O先
生」如何使用機臺(見原審卷第30頁),被告於查獲時自可大方
向現場員警告知本案僱主「O先生」仍在現場,使員警得即時向「
O先生」查證,惟被告不僅捨此不為,亦未加提出「O先生」之聯
絡資訊以供偵查,其舉止不無掩護「O先生」之嫌,足見上開辯詞
,亦不足採
(五)按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手
段,易使被害人陷於錯誤,其主觀惡性較單一個人行使詐術為重
,有加重處罰之必要,爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例,
將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由,本款所謂「
三人以上共同犯之」,不限於實施共同正犯,尚包含同謀共同正
犯(最高法院106年度台上字第2294號判決意旨參照)
本案被告所加入之詐騙集團,係以不詳方式O大陸地區不詳被害人
O以詐術,誘使他人受騙依其指示轉帳至該詐騙集團掌控之含附表
所示之11張銀聯卡帳戶等人頭帳戶,或由車手直接提領,或再層
層轉帳至各該銀聯卡帳戶,惟全部或一部詐得之款項終匯款至附
表所示之11張銀聯卡帳戶並經提領成功
(一)核被告所為,係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯
詐欺取財罪
至公訴意旨雖已敘及被告所犯係三人以上共同詐欺取財未遂罪,
容有誤會,惟按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條,係指罪名
之變更而言,若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之
分,即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院101年
度台上字第3805號判決意旨參照),惟僅涉及既未遂之認定,不影
響被告加重詐欺罪名之成立,尚無須變更起訴法條,併此敘明
又共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問
犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均須參與(最高法院
28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照)
再共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,若有間
接之聯絡者,亦包括在內,如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙
間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法
院77年台上字第2135號判例意旨參照)
再按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任,故正犯中之一人,其
犯罪已達於既遂O度者,其他正犯亦應以既遂論科(最高法院96年
度台上字第2883號判決意旨參照)
準此,行為人參與構成要件行為之實施,並不以參與構成犯罪事
實之全部或始終參與為必要,即使僅參與構成犯罪事實之一部分
,或僅參與某一階段之行為,亦足以成立共同正犯,並應對共同
正犯之全部結果,共同負責
經查,被告雖未自始至終參與詐欺取財各階段之犯行,而僅擔任
提領詐得款項即俗稱「車手」之工作,惟其於收受BENTEN牌行動電
話1支時,即與「O先生」及所屬詐騙集團成員為詐騙被害人之款項
而彼此分工,縱被告不識其餘詐騙集團成員,或未確知集團間分
工細節,亦未參與事前謀議及事中詐騙行為,然既相互利用彼此
部分行為而彼此分工,堪認係在合同意思範圍內,各自分擔犯罪
行為之一部,並相互利用他人之行為,以達犯罪之目的,參諸上
開說明,被告自應就所參與3人以上共同犯詐欺取財犯行,對於
全部所發生之結果,共同負責
本案被告與「O先生」及所屬詐騙集團成員間,就上開加重詐欺取
財犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯
(三)本案由附表所示11張銀聯卡及上開財金資訊股份有限公司函附
之銀聯卡交易明細雖可得知,被告領取之款項係O大陸地區被害人
O以詐術而來,然依本案卷內資料,無從確認遭詐騙之大陸地區
被害人身分或人數,縱扣案銀聯卡有11張,且其中有曾提款成功者
,然受詐欺之被害人未必僅有1次匯款紀錄,在同1次遭受詐騙過
程中,亦有單一被害人同日或先後多日將款項一再匯款至同一帳
戶,或分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶,若以參與「車手」工
作日數多寡、經手銀聯卡之數量、提款次數或提領金額,遽為評
價本案詐欺取財既遂犯行之罪數,實屬無據,基於罪疑唯輕原則
,本案僅足認定有1個大陸地區被害人受詐騙,應論以1個加重詐
欺取財既遂罪
(四)按刑法第62條所謂「發覺」,係指有偵查犯罪職權之公務員已
知悉犯罪事實與犯罪之人而言,而所謂知悉,固不以確知其為犯
罪之人為必要,但必其犯罪事實,確實存在,且為該管公務員所
確知,始屬相當
但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始
足當之,若O純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑(最高法院72
年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照)
查被告因形跡可疑經巡邏員警盤查身分,主動交付附表所示之11張
銀聯卡,並告知其有O詢餘額之事實等節此有被告之警詢筆錄及
公務電話紀錄簿各1份在卷可憑(見偵卷第7、8頁反面),足見被
告係於員警尚無任何確切證據就其所涉加重詐欺取財犯行產生合
理懷疑前,即已主動供出犯罪情節,並願意接受裁判
是以,此部分合於法定自首之要件,爰依刑法第62條前段之規定,
減輕其刑
(五)沒收部分:1.被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12
月30日、105年6月22日修正公布,並自105年7月1日起施行,其中第2條
第2項修正為:「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁
判時之法律
2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人
者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文
查,扣案如附表所示之11張銀聯卡,係供被告犯或預備犯本案犯行
所用,而為其管領使用之物,應依刑法第38條第2項前段沒收
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院刑事判決107年度台上字第1109號判決意旨
參照),而上開手機不僅未扣案,且係「O先生」所屬詐騙集團成
員所有而非被告所有,復已不知去向乙節,業據被告於偵訊中陳
述甚明(見偵卷第49頁),又無證據證明被告尚有事實上之處分
權,自無從於被告上開犯行中為沒收之諭知,附此敘明
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文
又共同實行犯罪行為之人,基於責任共同原則,固應就全部犯罪
結果負其責任,但因其等組織分工及有無不法所得,未必盡同,
特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪,彼此間犯罪所得分配懸殊
,其分配較少甚或未受分配之人,如仍應就全部犯罪所得負連帶
沒收追繳之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其他參與者承
擔刑罰,違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則(
最高法院105年度台非字第100號判決、104年度第13次刑事庭會議決議
等意旨參照)
又其雖供稱其與「O先生」於104年12月初見面時約定以每月4萬元計
算報酬云云,惟因被告於104年12月20日即遭查獲,且卷內並無證據
證明被告有取得此部分報酬或其他利益,爰均不予宣告犯罪所得
(六)從而,原審以被告本案犯行事證明確,適用刑法第2條第2項、
第28條、第339條之4第1項第2款、第62條前段、第38條第2項前段,刑
法施行法第1條第1項規定,並審酌被告正值青壯之年,不思循正
當管道獲取財物,率爾參與詐騙集團,分擔收取詐欺款項之「車
手」任務,無視政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心,足見欠缺尊
重他人財產權利之觀念,不僅助長詐欺歪風,進而導致社會間人
際信任瓦解,社會成員彼此情感疏離,所為應嚴予非難,兼衡其
素行(有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參),及犯後坦
承部分客觀事實之態度,併斟酌其犯罪時之年齡(約23歲)、動
機、目的、手段、共同犯罪之參與O度(擔任車手)、參與犯罪期
間與地區、金額等侵害O度及被告所獲利益,暨其於原審審理中
自陳之智識O度與家庭經濟狀況(見原審卷第290頁),並參酌檢察
官之求刑意見(見原審卷第291頁)等一切情狀,量處有期徒刑2年
,及就扣案附表所示之物宣告沒收
被告受O先生指示於是日12月20日操作卡片,並不是提款,如果卡片
有被鎖卡,就會出現另外的錯誤代碼,如果是出現正常餘額不足
的代碼,被告分成1邊,出現其他錯誤代碼,就分成另1邊,被告
測試完將銀聯卡分成2邊,就交給O先生
此外,被告於本院審理中並未提出其他新事證或辯解以供調查,
其上訴所指摘原判決不當之各情,均屬無理由,應予駁回
(二)查被告並無其他前科紀錄,素行良好,有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷
被告雖否認犯行,惟本案尚無證據證明其有任何獲利,且其本案
係屬自首,犯案時23歲之年紀尚輕,其經此偵查、審判程序及刑罰
之宣告,諒已足促使其心生警惕,信無再犯之虞,本院因認其刑
罰以暫不執行為適當,爰予宣告緩刑5年,以勵自新
惟被告O治觀念實有不足,為建立被告正確之O治觀念,使其於緩刑
期內能深知警惕,避免再度犯罪,爰併依刑法第74條第2項第4、
5、8款規定,諭知被告應向公庫支付新臺幣5萬元,並向指定之政
府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構
或團體,提供80小時之義務勞務,及接受O治教育4場次,暨依刑法
第93條第1項第2款規定,諭知緩刑期間付保護管束,期能使被告於
O治教育過程及保護管束期間,培養正確O治觀念,並深自惕勵
另被告若違反本院所定上開命其履行之事項情節重大,足認原宣
告之緩刑難收預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其緩刑
宣告,刑法第75條之1第1項第4款定有明文,併此敘明
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,刑法第74條第1項第1款、第2項
第4、5、8款,第93條第1項第2款,判決如主文
判例
最高法院106年度台上字第2294號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照
最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照
最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照
最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照
最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照
最高法院刑事判決107年度台上字第1109號判決意旨參照
最高法院105年度台非字第100號判決、104年度第13次刑事庭會議決議等意旨參照
名詞
共同正犯 7
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑

刑法,第74條第2項,74,緩刑

刑法,第74條第2項第8款,74,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,保安處分

引用法條

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   3

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第93條第1項第2款,93,保安處分   2

刑法,第74條第2項第8款,74,緩刑   2

刑法,第74條第2項,74,緩刑   2

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減   2

刑法,第2條第2項,2,法例   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

刑法施行法,第1條第1項,1,A   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,緩刑   1

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑   1

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條第2項,38,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第222條第1項第1款,222,妨害性自主罪   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1