高等法院臺中分院  20190218
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第3項
| 律師
主文
一原判決關於甲OO如附表一編號(一)至(六)部分(含主刑及沒收)及定應執行刑部分均撤銷
二甲OO犯如附表一編號(一)至(六)部分,各處如附表一編號(一)至(六)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑玖年
三原判決關於甲OO如附表一編號(五)(六)部分(含主刑及沒收)及定應執行刑部分均撤銷
四甲OO犯如附表一編號(五)(六)部分,各處如附表一編號(五)(六)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑伍年
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年伍月
扣案如附表二編號(一)、(三)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾伍元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表二編號(一)、(三)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表二編號(一)、(三)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
扣案如附表二編號(一)至(三)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾柒元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑柒年陸月
扣案如附表二編號(三)(四)所示之物沒收;未扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號(三)(四)所示之物沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑柒年陸月
扣案如附表二編號(三)(四)所示之物沒收;未扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號(三)(四)所示之物沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一編號(一)至(七)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之罪,各處如附表一編號(一)至(七)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑
如附表一編號(一)至(六)所示有期徒刑不得易服社會勞動之罪刑部分應執行有期徒刑拾參年
沒收部分併執行之
甲OO犯如附表一編號(一)至(四)及(八)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之罪,各處如附表一編號(一)至(四)及(八)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑
如附表一編號(一)至(四)所示有期徒刑不得易服社會勞動之罪刑部分應執行有期徒刑參年捌月
沒收部分併執行之
甲OO犯如附表一編號(四)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之罪,處如附表一編號(四)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑
甲OO犯如附表一編號(五),(六)及(九)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之罪,各處如附表一編號(五),(六)及(九)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑
如附表一編號(五)及(六)所示有期徒刑不得易服社會勞動之罪刑部分應執行有期徒刑伍年陸月
沒收部分併執行之
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年伍月
扣案如附表二編號(一)、(三)及(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾伍元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年參月
扣案如附表二編號(一)、(三)及(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾伍元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表二編號(一)、(三)及(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
扣案如附表二編號(一)、(三)及(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表二編號(一)、(三)及(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑貳年
扣案如附表二編號(一)、(三)及(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
扣案如附表二編號(一)至(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾柒元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號(一)至(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾柒元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年肆月
緩刑肆年,並應於本判決確定之翌日起壹年內,向公庫支付新臺幣拾萬元,且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰小時之義務勞務,緩刑期間付保護管束
扣案如附表二編號(一)至(四)所示之物沒收,扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾陸元沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑柒年陸月
扣案如附表二編號(四)所示之物沒收,未扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號(四)所示之物沒收
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑柒年陸月
扣案如附表二編號(四)所示之物沒收,未扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號(四)所示之物沒收,未扣案因販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO明知為偽藥而轉讓,處有期徒刑肆月
甲OO明知為偽藥而轉讓,處有期徒刑參月
甲OO明知為偽藥而轉讓,處有期徒刑肆月
上訴人  :  甲O O , 丁O O
上訴理由
肆、就被告甲OO、丁OO上訴部分均撤銷改判之理由原審法院認被告
甲OO就犯罪事實一(一)至(六)部分共同販賣第三級毒品
二、被告甲OO上訴主張其就犯罪事實一(五)(六)僅係代O柏傑向被告
丁OO洽購,由丁OO自己去與O柏傑交易
判決節錄
一、甲OO、乙OO(綽號「O宥」,未據上訴)、丙OO(未據上訴)及
丁OO均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品,且經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)明令公告
列為管制藥品,除依藥事法相關規定製造之注射製劑外,屬藥事
法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥,依法不得持有、販
賣及轉讓,竟為下列行為:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
本院卷第175頁),審酌證人丁OO已於原審審理時以證人身分具結作
證,並經檢察官、被告甲OO及其辯護人為交互詰問(見原審卷第
107頁反面-110頁反面),且無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所
規定得為證據之例外情形存在,揆諸前揭規定,關於本案被告甲
OO就犯罪事實欄一(五)及(六)涉犯販賣第三級毒品犯行之事實認定
,應認證人丁OO於警詢所為陳述,並無證據能力
本院卷第175頁),本院審酌認上揭證人等於警詢中之陳述係警員
依法通知詢問,該等詢問過程中均無違法或不當之情況存在,應
屬適當,是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定,均具有證據能力
三、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據,並無證據證O係公
務員違背法定程序取得,依同法第158條之4規定反面解釋,亦均有
證據能力
二、關於犯罪事實欄一(五)及(六)所示販賣第三級毒品愷他命與O柏
傑等犯行部分:被告丁OO對於此部分之犯罪事實於原審中坦承不
諱,嗣於本院審理中則改口否認,主張其僅單純轉交不知為何之
物,不涉金錢交易,應不為罪或者僅構成轉讓第三級毒品罪等語
(見本院卷第151頁、第285頁)
就販賣毒品而言,舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨
等作為,皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為,此有最高法院
106年度台上字第130號判決可資參照,是共同正犯之行為,應整體
觀察,就合同犯意內所造成之結果同負罪責,而非僅就自己實行
之行為負責
第二次,伊與被告甲OO聯繫時,有向其告稱與上次一樣,被告甲O
O有表示身上錢不夠,看伊身上有沒有,伊答稱身上賸餘1,000餘元
,後來伊有拿1,000元給被告丁OO,並表示被告甲OO會給,伊與被告
丁OO並不認識,一直到交毒品才知道這個人等語(見原審卷第98-1
02頁),證述前開兩次由被告丁OO現實交付愷他命之前,均有先行
以行動電話與被告甲OO聯繫、O討確定本案買賣愷他命事宜,被告
甲OO復未曾對其告知將由何人前往指定交付愷他命等細節甚詳,
核與被告丁OO上揭陳O係經被告甲OO具體指示將愷他命送至指定地點
,復未盡為收取全部購毒款等情相符
況乎,被告丁OO與證人O柏傑於案發前既未相識,亦無交情,被告
丁OO又豈有單憑證人O柏凱告稱由被告甲OO支付購毒款等語,即不對
其收受購毒款或僅收取與毒品價值顯不相當之部分價款之理?蓋
被告甲OO若確係自費向被告丁OO購毒,並已清償,此時請丁OO自己
出門交付毒品,都有令貨主因曝光遭查獲之風險,若非有深厚交
情,已難想像貨主會甘願做此事
從而,即令被告甲OO並非實際交付愷他命之人,仍無解於其應負共
同正犯之罪責
(六)至於被告丁OO嗣後於本院審理中始空口翻異前供,先是主張其
於警詢中並未承認收到O柏傑之現金,然經本院勘驗警詢錄影後,
被告丁OO顯然在平和之詢問過程中自己承認確有收取O柏傑現金乙
事(本院卷第158-164頁),則其對於交付愷他命予O柏傑,顯然涉
及交易乙節,不能諉為不知,再就其是否認識交付之物為毒品乙
節,其自承交付之物係以透明夾鍊袋裝著,則內容物顯然甚易分
辨,而其原被起訴之轉讓愷他命罪部分,其就一審判處之刑亦已
撤回上訴(見本院卷第179頁),顯然對於愷他命為毒品之事知之
甚詳,因此,其於本院中改口所辯,顯不可採
必也始終無營利之意思,而以原價或低於原價有償讓與他人,方
難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第
1651號判決要旨參照)
本案被告甲OO與購毒者O柏傑間雖有金錢債務關係存在,被告丁OO與
購毒者O柏傑間則並無特別之親屬情誼,非屬至親,被告甲OO及丁
OO當無甘冒重典,按販入價格轉販賣予購買毒品者之理,且證人
O柏傑亦證述其購買第三級毒品愷他命時,確均有以被告甲OO先前
對其積欠之債務抵償,且曾交付部分購毒款1,000元予被告丁OO,業
如前述,是被告甲OO及丁OO主觀上確有營利之意圖,客觀上亦有
獲利之事實,應堪認定
一、按愷他命成分之藥物屬藥品管理,同時列屬管制藥品管理條
例第3條所稱之第三級管制藥品,亦係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所規範之第三級毒品
但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告
禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥(
最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照)
再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者,為法條
競合,應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,以
決定適用之法律
是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣,除應成立
毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外,亦同時構成藥
事法第83條第1項之販賣偽藥罪,為一犯罪行為同時有2種法律可
資處罰之法條競合,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」
法理,擇一處斷
而藥事法第83條第1項規定,「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應
、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以
下有期徒刑,得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」,又毒品危害防
制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪,其法定刑則為「處7年以上
有期徒刑,得併科新臺幣700萬元以下罰金」,經比較後,毒品危
害防制條例第4條第3項之法定本刑,較藥事法第83條第1項之法定本
刑之罪為重
是依前述「重法優於輕法」之法理,本件被告販賣第三級毒品愷
他命之犯行,應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷
被告丁OO就犯罪事實欄一(五)(六)部分所為,均係犯毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
復按行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有
之目的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣
繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪
有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有不另論
罪
被告甲OO、丁OO對於本案前揭販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷
他命,其意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品罪,有
法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有部分,均
不另論罪
又依據現有卷證資料,並無積極證據足以認定被告等各次販賣第
三級毒品愷他命之數量,已達純質淨重20公克以上之標準,而單純
持有未達純質淨重20公克之第三級毒品既無刑罰規定,自無持有
未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命為該次販賣第三級毒品
愷他命行為所吸收之問題
被告甲OO、丁OO就犯罪事實一(五)(六),俱應論以共同正犯
四、分論併罰按接續犯之所以僅成立實質上一罪,非僅行為人主
觀上係基於單一犯意,尚由於其所著手實行之自然意義上數行為
,或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為,在時空上具有
密切關係,且侵害同一法益,即學理上所謂「重覆性接續犯」,
或因係組成犯罪行為之各動作,先行之低度行為,因尚未能完成
其犯罪,而再繼續後行之高度行為,以促成其犯罪結果,致先行
之低度行為應為後行之高度行為所吸收,即學理上所謂「相續性
接續犯」,其各行為之獨立性均極為薄弱,依一般社會通念,認
應合為包括之一行為,予以評價,較為合理所致
故重覆進行之數個同種類行為,需具有足令社會上一般人均認其
不具獨立性,而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切
關係,始得認係重覆性接續犯(最高法院101年度台上字第4332號、
103年度台上字第2158號判決意旨參照)
(六)部分與被告丁OO共同實行犯罪事實欄一(五)及(六)部分等犯罪事
實,各次販賣之時間、地點相異,則前開各次販賣愷他命犯行均
具有相當獨立性,依一般社會健全觀念,不能認係包括一行為之
接續犯
是被告甲OO所犯6次販賣第三級毒品及被告丁OO所犯2次販賣第三級
毒品,均犯意各別,行為互異,各應予分論併罰
五、自白減刑部分按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者
,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
(六)部分於偵查及審理中就販賣第三級毒品犯行已自白犯行,各應
依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑
六、是否有供出上手因而減刑部分按毒品危害防制條例第17條第1
項規定所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係
指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯
、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料,諸
如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨
別之特徵等項,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查
或偵查程序,並因此而確實查獲其人、其犯行者,始足該當(最
高法院99年度台上字第2218號、104年度台上字第1134號判決意旨參照
)
又共犯O靜怡於本案犯罪事實欄一(一)至(四)部分,分別與被告甲O
O、同案被告乙OO及丙OO間具共犯關係,此亦有臺中地檢署107年4月
24日中檢宏劍105偵29804字第1079024726號函1紙在卷可稽(見原審卷第
168頁),是本件就被告甲OO涉犯罪事實欄一(一)至(四)部分之販賣
第三級毒品愷他命犯行,確實有因被告甲OO前揭供述,因而查獲同
案共犯O靜怡之情形,自得依毒品危害防制條例第17條第1項之規
定減輕其刑,且因被告甲OO具有二種減輕事由,依法遞先依較少之
數減輕之
(二)至於被告丁OO雖亦供稱其毒品來源係同案被告甲OO等語(見298
04號偵卷第269-271、281-282頁),惟此部分偵辦情形,係經警於106年
3月9日偵辦O柏傑涉犯施用毒品案件,依據證人O柏傑於警詢時之陳
述,即發現被告甲OO及丁OO涉嫌販賣第三級毒品愷他命與證人O柏
傑之情事,而於106年4月26日6時15分許,經警在臺中市○○區○○
○路000巷0○0號被告丁OO住處將其拘提到案,此有臺中市政府警察
局大甲分局106年9月10日中市警甲分偵字第1060023697號刑事案件移
送書1份在卷足憑(見25135號偵卷第16-18頁),是本案被告甲OO與丁
OO此部分販賣毒品乙節,前業經偵查犯罪機關於詢問O柏傑時加以
掌握,始而拘提被告丁OO到案,並非因被告丁OO前開供述因而查獲
其他正犯或共犯到案,自無因被告丁OO上揭供述,因而查獲其販
賣第三級毒品之來源情形存在,而無再依毒品危害防制條例第17
第1項減輕或免除其刑之適用之餘地,附此敘明
肆、就被告甲OO、丁OO上訴部分均撤銷改判之理由原審法院認被告
甲OO就犯罪事實一(一)至(六)部分共同販賣第三級毒品
又扣案APPLE廠牌IPHONE型號5行動電話(含不詳門號SIM卡1張,IMEI碼:
000000000000000號)係被告甲OO所有,透過朋友交給被告丁OO使用,
亦係被告丁OO於犯罪事實一(五)(六)與被告甲OO單向聯繫使用之物,
經被告丁OO陳述甚詳,被告甲OO對此亦不反對(見本院卷第277-27
8頁),則原審判決除於犯罪事實一(一)至(四)處未敘述被告甲OO與
同案被告乙OO、丙OO以何工具聯繫之外,復於沒收處表示原判決附
表二編號(三)(四)所示手機,為被告甲OO所有供其與同案被告乙O
O、丙OO聯繫販賣毒品使用,除有事實理由矛盾之違誤外,該事實
之認定併有錯誤,而此錯誤連帶影響沒收之認定
而犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否
,均沒收之,105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項定
有明文,係採絕對義務沒收制,原判決未為認定沒收,亦有違誤
被告丁OO則主張其完全不知受被告甲OO委託交付O柏傑之物為何物,
經以上析述,固均無理由,然原判決就犯罪事實一(一)至(六)既
有上開可議之處,即應由本院予以撤銷改判,而被告甲OO所犯犯罪
事實一(一)至(六)之應執行刑部分,因失所附麗,亦應一併撤銷
改判
(一)被告甲OO、丁OO明知第三級毒品愷他命具成癮性,竟為謀取不
法利益,無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,以行動電話作為販賣愷
他命交易之聯絡工具,其等販毒行為不僅肇生他人施用毒品之意
欲與來源,戕害國民之身心健康,且有滋生其他犯罪之可能,對
社會秩序潛藏相當程度之危害
(三)被告甲OO曾有持有第三級毒品之前科,有臺灣高等法院被告前
案O錄表1份在卷可稽之素行,被告丁OO則均無前科,有臺灣高等法
院被告前案O錄表各1份在卷可稽
二、定應執行刑部分審酌:衡量被告甲OO接連共同販賣第三級毒品
,固有不該,然次數尚非甚鉅,且所涉6次犯行中有承認4件,並
非全然採取閃躲對抗責任之態度,定執行刑部分應該採限制性加
重原則,而非機械加總,爰定其如主文第二項所示之應執行刑
就被告丁OO如附表一(五)(六)定如主文第四項所示之應執行刑
又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規
定,不再適用,刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3分別定有
明文
刑法第2條本身雖經修正,惟刑法第2條既屬適用法律之準據法,本
身尚無比較新舊法之問題,是依上開條文規定,沒收法制即應一
律適用裁判時之刑罰法律,先予辨明
查本案關於犯罪事實欄一(一)所載被告甲OO共同販毒行為後,刑法
第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布,於105年7月
1日施行,是參照上揭說明,沒收既非刑罰,且被告甲OO此部分行
為後關於沒收之法律規定均已修正,揆諸刑法第2條第2項之規定
,就本案被告甲OO部分犯行雖均係於105年7月1日之前發生,然關於
沒收之規範適用,仍應適用本案裁判時關於沒收之規定而為裁判
於數人共同犯罪時,上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物,究應如何諭知沒收,已不能依共同正犯責任共同
原則,附屬於刑罰而為相同之諭知,而應依立法目的、沒收標的
之性質及其存在狀態,為下列不同之處理:(一)沒收標的為違禁物
時,因違禁物本身具社會危害性,重在除去
故刑法第38條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之
則於數人共同犯罪時,除非違禁物已滅失或不存在,均應對各共
同正犯諭知沒收
(二)沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時,依
刑法第38條第2項前段規定,以屬於犯罪行為人者,得沒收之
其既規定屬於犯罪行為人者,得沒收之,則於數人共同犯罪時,
因共同正犯皆為犯罪行為人,故不問屬於共同正犯中何人所有,
法院均得斟酌個案情節,不予沒收,或僅對共同正犯之所有者,
或對部分或全部共同正犯,諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追
徵其價額(最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照)
則共犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與
否,既均應沒收之,其是否沒收及如何沒收之標準,應等同於上
述關於違禁物之判斷,重在除去,因之應對各共同正犯均應諭知
沒收
依此:1.扣案A手機,係共犯即共同被告乙OO所有供其作為犯罪事實
一(一)至(四)所涉販賣第三級毒品過程期間,與購毒者O忠雄、O健
哲、O秉玄及O宏玉與其餘被告聯繫使用之物,依毒品危害防制條
例第19條第1項之規定,於被告甲OO如附表一編號(一)至(四)所犯販
賣第三級毒品罪名項下,宣告沒收
2.扣案B手機,係共犯即共同被告丙OO所有供其涉犯犯罪事實一(四
)所涉販賣第三級毒品過程,與共同被告乙OO聯繫販賣過程及細節
使用之物,依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告甲OO如
附表一編號(四)所犯販賣第三級毒品罪名項下,宣告沒收
丙OO僅(四))所涉販賣毒品使用之物,並係供其聯繫被告丁OO關於
本案犯罪事實一(五)(六)所涉販賣毒品使用之物,應依毒品危害防
制條例第19條第1項之規定於被告甲OO如附表一編號(一)至(六)所犯
販賣第三級毒品罪名項下,宣告沒收
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額,刑法第38條之1第1項及第3項規定分別揭櫫明確
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,本院向採之共犯連
帶說,已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上
字第2501號判決意旨參照)
5.被告甲OO上揭等部分共同販賣第三級毒品愷他命犯行,僅獲得依
其前揭所供承獲利標準計算之犯罪所得,本應依刑法第38條之1第
1項及第3項規定,宣告沒收及追徵其價額,惟被告甲OO已繳回包含
其犯罪所得在內之財物8,500元,既已扣案,乃就該等繳回之前揭
各該實際犯罪所得部分宣告沒收,併不沒收溢繳部分
就犯罪事實欄一(六)部分,該次販毒所得係由被告丁OO向購毒者O柏
傑實際收得1,000元,其餘購毒者4,000元則亦由被告甲OO以其積欠購
毒者O柏傑之其他債務加以抵償,業經證人O柏傑於原審審理時證
述屬實(見原審卷第100頁),而被告丁OO於本院審理中則明確供
稱該1,000元嗣後亦已交給被告甲OO(見本院卷第287-288頁),則足認
被告甲OO此部分共同販賣第三級毒品最終分取之犯罪所得依序為
5,000元及4,000元債務抵銷之利益及1,000元現金,而被告甲OO雖已繳
回包含其犯罪所得在內之財物8,500元至國庫,業如前述,惟其既否
認涉犯此部分犯罪,自難遽認前開財物為犯罪事實一(五)(六)所
載販毒所得,然被告甲OO既受有前開債務抵銷之不法利益暨1,000元
之實際所得,仍應認屬被告甲OO此部分犯罪所得,雖不能評價為
扣案,仍應依刑法第38條之1第1項及第3項規定,宣告沒收,如全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(五)又刑法業已修正將沒收列為專章,具獨立之法律效果,故宣告
多數沒收情形,並非數罪併罰,依刑法第40條之2第1項規定,就
撤銷部分宣告之多數沒收,併執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第
19條第1項,刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、38條
之1第1項、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院106年度台上字第130號判決可資參照
最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照
最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第4332號、103年度台上字第2158號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第2218號、104年度台上字第1134號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照
最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照
名詞
共同正犯 10 , 法條競合 4 , 低度行為 1 , 接續犯 3 , 分論併罰 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   6

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   5

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   4

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   4

藥事法,第83條第1項,83,罰則   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第2條第2項,2,法例   3

毒品危害防制條例,第9條,9,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第2項,19,A   2

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   2

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   2

毒品危害防制條例,第13條,13,A   2

毒品危害防制條例,第12條,12,A   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   2

刑法,第2條,2,法例   2

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

藥事法,第20條第1項第1款,20,總則   1

管制藥品管理條例,第3條,3,總則   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第19條第4項,19,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第4項,38,沒收   1

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑法,第38條,38,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1