高等法院臺中分院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第321條第1項第1款,竊盜罪 | 刑法第321條第1項第4款,竊盜罪 | 刑法第321條第1項,竊盜罪
主文
原判決關於沒收部分撤銷
其他上訴駁回
扣案之紅色長袖衣服壹件,黑色頭套壹個,黑色手套壹雙,黑色鴨舌帽壹頂,黑色側背包壹個,均沒收
扣案之犯罪所得NOKIA廠牌黑色行動電話(含64kUSIZ0000000000000000000J)壹支,NOKIA廠牌黑色行動電話(含64kUSIZ0000000000000000000J)壹支,均沒收
未扣案之犯罪所得GUCCI手提包壹只,CHANEL,CD,BURBERRY名牌包各壹個,手錶壹支,美金2250元,港幣4020元,人民幣2800元,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯結夥三人以上侵入住宅竊盜罪,處有期徒刑壹年陸月
扣案之紅色長袖衣服壹件,黑色頭套壹個,黑色手套壹雙,黑色鴨舌帽壹頂,黑色側背包壹個,均沒收
扣案之犯罪所得NOKIA廠牌黑色行動電話(含64kUSIZ0000000000000000000J)壹支,NOKIA廠牌黑色行動電話(含64kUSIZ0000000000000000000J)壹支,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬玖仟捌佰伍拾肆元,沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  乙O O
上訴理由
查,本案所引用被告以外之人之陳述,經檢察官、上訴人即被告
甲OO(下簡稱被告)對於本判決以下所引用被告以外之人於警詢、
檢察官訊問時所為陳述之證據能力,於本院準備程序及審理時均
未否認其證據能力,且於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第1
59條第1項不得為證據之情形,亦未於言詞辯論終結前聲明異議,
茲審酌該等言詞陳述之情況,並無不宜作為證據之情事,依刑事
訴訟法第159條之5規定,自均有證據能力
6.被告上訴意旨雖再次辯以,本案係O俊廷等人共同勾串陷害等語
3.據上,被告上訴,雖未指摘此部分,然原判決關於沒收部分既有
前揭違誤,自應由本院將原判決此部分予以撤銷,並改判如主文
第3項所示
判決節錄
原判決關於沒收部分撤銷
一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等)於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等
之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
查,本案所引用被告以外之人之陳述,經檢察官、上訴人即被告
甲OO(下簡稱被告)對於本判決以下所引用被告以外之人於警詢、
檢察官訊問時所為陳述之證據能力,於本院準備程序及審理時均
未否認其證據能力,且於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第1
59條第1項不得為證據之情形,亦未於言詞辯論終結前聲明異議,
茲審酌該等言詞陳述之情況,並無不宜作為證據之情事,依刑事
訴訟法第159條之5規定,自均有證據能力
二、本案判決以下所引用之非供述證據,無刑事訴訟法第159條第
1項規定傳聞法則之適用,經本院於審理時依法踐行調查證據程序
,檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力,且與本案待證事
實具有自然之關聯性,亦查無依法應排除其證據能力之情形,依
法自得作為證據
一起做這個案子,我才認識O稚豐這個人,乙OO跟我說O稚豐住O士誠
對面,有利於觀察,我說今天要做一定要對方不在家,才可以動
手行竊,因如果對方在家,進去被抓到了怎麼辦,剛好O稚豐住
對面,因我等沒有辦法24小時監看,我跟乙OO那時有去買一個針孔
攝影機
況O俊廷、O英杰、O稚豐、O文宗等4人對於參與本件竊盜犯行,及O
俊廷、O英杰等2人對於所涉未指定犯人誣告犯行,均經以被告之身
分訊問後表示認罪,又O俊廷於原審行準備程序時具狀表明其已
報名從軍,目前在服役中,往後如遭判刑入獄服刑,即會被撤銷
志願役資格並須負賠償之責,有106年1月10日答辯狀及陸軍2218梯新
訓轉服志願士兵報名表、志願書、保證書、陸軍司令部106年「在
訓新兵」招募宣導紀錄切結書、陸軍司令部新訓轉服志願士兵放
棄遴選或抽籤分發切結書、法定代理人同意書、106年陸軍302旅在
訓新兵轉服志願士兵主官保薦書在卷足憑(參原審卷一第27至36頁
),且O稚豐、O文宗等2人就參與本件所涉竊盜犯行,前業經臺灣
臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定,有該署緩起訴處分書
在卷足憑(參偵卷第80、81頁),亦即O俊廷、O英杰、O稚豐、O文
宗等4人對於具結證述被告參與本件竊盜犯行之情節,並未能因此
獲邀減刑或改變自身案件結果,衡諸O情,渠等4人實無須再冒刑
法偽證罪處罰之風險,故意為誣陷被告犯罪之損人不利己之證述
,足徵O俊廷、O英杰、O稚豐、O文宗等4人上開證述之內容,洵堪
採信
至被告於本院審理時所提出之本票影本、借據等(參本院卷第77至
82頁),其上並無任何O俊廷向被告借貸或O俊廷應向被告給付票
款之記載內容,且O俊廷於本院審理時,亦O確證述,此乃其與他人
間之借貸,而與本案無關,據上,此部分證據資料,亦不足為有
利被告之認定
把風行為,在排除犯罪障礙,助成犯罪之實現,在合同意思範圍
內分擔犯罪行為之一部,故亦係共同正犯而應計入結夥之內(最
高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照)
是核被告所為,係犯刑法第321條第1項第1款、第4款之結夥三人以
上侵入住宅竊盜罪
(二)原審因認被告上揭犯行,罪證O確,適用刑法第321條第1項、第
1、4款之規定,並審酌被告犯後態度,迄未與O士誠達成和解或成
立調解,以彌補所受之損害,兼衡被告智識程度,家庭經濟生活
狀況,及被告犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害、參與本
件竊盜犯行之程度等一切情狀,量處有期徒刑1年6月
核原審判決顯以被告之責任基礎,具體斟酌刑法第57條所列事項
而量刑,並未偏執一端,所科之刑亦無過重之情事,核無不當,
應予維持
被告仍執前詞,否認犯罪,並無理由,應予駁回
(一)被告行為後,刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布,並於
105年7月1日生效施行,其中第2條第2項修正規定:「沒收適用裁判
時之法律
但有特別規定者,依其規定,刑法第38條第2項定有明文
又按共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,
本於責任共同之原則,有關沒收部分,對於共同正犯間供犯罪所
用之物,自均應為沒收之諭知
查,扣案之紅色長袖衣服1件、黑色頭套1個、黑色手套1雙、黑色
鴨舌帽1頂,係供共同正犯O俊廷實施本案竊盜犯行時所用之物,且
屬O俊廷所有,業經O俊廷供明在卷,依上開說明,對於共同正犯
間供犯罪所用之物,仍應依刑法第38條第2項規定,宣告沒收
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法
第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文
然苟無犯罪所得,自不生利得剝奪之問題,固不待言,至2人以上
共同犯罪,關於犯罪所得之沒收或追徵,倘個別成員並無犯罪所
得,且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時,同無「
利得」可資剝奪,特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪,不法利
得龐大,一概採取絕對連帶沒收或追徵,對未受利得之共同正犯
顯失公平,故共犯所得之沒收或追徵,應就各人所分得者為之,
為本院現今之見解
倘若共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配O確時,固應依各
人實際分配所得沒收,然若共同正犯成員對不法所得並無處分權
限,其他成員亦無事實上之共同處分權限者,難認享有犯罪成果
,自不予諭知沒收,而共同正犯各成員對於不法利得享有共同處
分權限時,則應負共同沒收之責
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收
或追徵標的犯罪所得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,
並不適用「嚴格證明法則」,無須證明至毫無合理懷疑之確信程
度,應由事實審法院綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合理
之依據以認定之(最高法院106年度台上字第2085號判決意旨參照)
次按刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收,以原物沒收為原則,全
部或一部不能沒收,或不宜執行沒收時,追徵其價額
此外,本於「任何人O不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」
之理念,於該條第4項規定,犯罪所得包括違法行為所得、其變得
之物或財產上利益及其孳息
經查:1.扣案之NOKIA廠牌黑色行動電話(含64kUSIZ0000000000000000000J)
1支、NOKIA廠牌黑色行動電話(含64kUSIZ0000000000000000000J)1支,係屬
被告與O俊廷等人所竊得之犯罪所得,業經O俊廷供明在卷(參警
卷第23頁),爰依刑法第38條之1第1項前段規定,宣告沒收
而如前述,共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,
自應負共同沒收之責
再者,違法行為所得與轉換而得之物(即變得之物),二者實屬
同一,應擇一價值價高者沒收,以貫澈上開「任何人O不能坐享或
保有犯罪所得或犯罪所生利益」理念,應依刑法第38條之1第1項前
段、第3項規定沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵其價額
3.據上,被告上訴,雖未指摘此部分,然原判決關於沒收部分既有
前揭違誤,自應由本院將原判決此部分予以撤銷,並改判如主文
第3項所示
(三)至扣案之LV側背包1只、ASUS廠牌A53S型號筆記型電腦1台、LV防塵
套大、小尺寸各1只、名牌包盒子1個、洗衣籃1個、黑色側包1個,
均已發還予O士誠,有贓物認領保管單1紙在卷足憑(參警卷第12
5頁),爰依刑法第38條之1第5項規定,不予宣告沒收或追徵,附此
敘明
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條,
刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
判例
最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第2085號判決意旨參照
名詞
共同正犯 7
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

引用法條

刑法,第38條第2項,38,沒收   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收   2

刑法,第321條第1項第4款,321,竊盜罪   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,沒收   1

刑法,第321條第1項第1款,321,竊盜罪   1

刑法,第321條第1項,321,竊盜罪   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第24條,24,總則,法院職員之迴避   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1