高等法院臺中分院  20190218
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第271條第1項,殺人罪 | 刑法第271條第2項,殺人罪 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第278條第1項,傷害罪 | 刑法第101條,內亂罪 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 刑法第278條第3項,傷害罪
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,累犯,處有期徒刑參年肆月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表一編號1所示之物,沒收
又犯重傷害未遂罪,累犯,處有期徒刑參年
扣案如附表一編號1所示之物,沒收
應執行有期徒刑陸年,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表一編號1所示之物,沒收
其餘被訴部分均無罪
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
理由甲、程序方面:一、原判決就上訴人即被告(下稱被告)被
訴轉讓禁藥予甲女、乙女判決無罪部分,未據檢察官上訴,不在
本院審判範圍,附此敘明
檢察官上訴猶認被告就犯罪事實二部分係犯殺人未遂罪
四、從而,除O育修於警詢及偵查中之證述外,因欠缺其他相當之
補強證據足以佐證被告確有轉讓甲基安非他命予O育修之事實,公
訴人既無法為充足之舉證,無從說服法院以形成被告有罪之心證
,此部分之犯罪事實因不能證明,自應為被告乙○○無罪之諭知
,原審為此部分無罪之諭知,核無違誤,檢察官徒以證人O育修
於原審證述為迴護被告之詞,實難採信等語,上訴指摘原審判決
違誤,應予駁回
本案經檢察官葉清財提起公訴,檢察官張永政提起上訴,檢察官
甲○○到庭執行職務
判決節錄
(4)公訴意旨雖認被告所為,係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未
遂罪云云
(一)非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如持
有之客體種類相同(同為手槍,同為子彈者,或同為槍枝之主要
組成零件),縱令持有之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈、
數個槍枝之主要組成零件),仍為單純一罪,不發生想像競合犯
之問題
若持有二不相同種類之客體(如同時地持有手槍及子彈,或同時
地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝,如手槍及改
造槍枝),則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院97年度
台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照)
是被告乙○○就犯罪事實一所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條
例第12條第4項之未經許可持有子彈罪
又被告以一持有行為,同時觸犯上開2罪,為想像競合犯,應依刑
法第55條前段規定,從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之
槍枝罪處斷
(二)被告就犯罪事實二所為,係犯刑法第278條第3項、第1項之使人
受重傷害未遂罪,公訴意旨認此部分係犯刑法第271條第2項、第1
項之殺人未遂罪嫌,尚有未洽,已如前述,惟基本事實同一,爰
依法變更起訴法條
(三)被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪、重傷害未遂罪,犯意
各別、行為互殊,應予分論併罰
(四)被告就非法持有槍、彈部分,固供出其來源為「O光格、國姓
人」,惟經檢察官分案偵查結果,該人早於102年1月23日死亡,而
經臺灣南投地方檢察署檢察官處分不起訴,有該署107年度偵字第
2967號不起訴處分書在卷可查(見本院卷第151頁),則被告所犯未
經許可持有改造手槍罪部分,自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18
條第4項規定減免其刑之餘地
關於犯罪事實二部分,被告係著手實行重傷害之行為,而未致重
傷害之結果,為未遂犯,依刑法第25條第2項規定減輕其刑
又於101年間,因施用毒品案件,經臺灣南投地方法101年度易字第
200號判決判處有期徒刑8月,上訴後,再經本院判決駁回上訴確定
,2罪嗣經臺灣南投地方法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定,被
告入監執行,而於102年6月1日縮刑期滿執行完畢等情,有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可參
被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內,故意再犯上開2罪,均為累
犯,均應依刑法第47條第1項規定加重其刑,其所犯重傷害未遂部
分,依法先加重後減輕之
就重傷害未遂部分,量處有期徒刑3年,2罪合併定應執行有期徒刑
6年,罰金部分諭知易服勞役之折算標準及扣案之改造手槍予以
宣告沒收(如下述),認事用法尚無違法不當(原審認定被告共
朝OOO射擊2槍,雖與本判決認定僅射擊1槍有所不同,但因不影
響被告關於非法持有槍、彈之論罪及所犯重傷害未遂罪之認定,
尚不構成撤銷之理由),2罪之量刑及所定應執行之刑,亦屬適
當
被告就此部分仍執前詞,否認犯重傷害未遂罪,並以其非法持有
改造手槍部分,原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定
減輕其刑,俱指摘原判決違法不當,均無理由,應予駁回
(一)扣案之改造手槍1枝(槍枝管制編號000000000號,含彈匣1個),
為違禁物,且係被告所犯重傷害未遂罪之犯罪工具,應依刑法第
38條第1項規定,各在被告所犯2罪項下,均宣告沒收
一、公訴意旨另以:被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,且為中央衛生主管
機關行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)明令公告列為禁藥
,屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥,依法不得持有、轉讓
,竟於106年7月初某日,2次駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車,搭
載O育修外出時,在埔里鎮牛耳石雕公園旁涼亭,各無償轉讓數量
不詳之甲基安非他命禁藥予O育修2次
又於106年8月27日晚間10時20分許,在埔里鎮宏仁國中外,無償轉讓
數量不詳之甲基安非他命禁藥予O育修1次,因認被告涉犯藥事法
第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項前段定有明文
此所謂認定犯罪事實之證據,無論其為直接或間接證據,均須達
於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得
據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,
而有合理性懷疑之存在,致使無法形成有罪之確信,根據「罪證
有疑、利於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定(最
高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判
例意旨參照)
又刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉
證責任,並指出證明之方法
三、公訴意旨認被告乙○○有5次轉讓禁藥甲基安非他命予O育修施
用之犯嫌,無非係以O育修之指述暨O育修之尿液送驗結果,呈甲
基安非他命陽性反應等情為其主要論據,訊據被告乙○○堅決否
認有轉讓甲基安非他命與O育修之犯行,然毒品交易之雙方,乃具
有對向性之關係,為避免毒品受讓者圖邀減刑寬典而虛構毒品來
源,雖須調查其他補強證據,以確保其陳述與事實相符,始能採
為被告犯罪之證據
四、從而,除O育修於警詢及偵查中之證述外,因欠缺其他相當之
補強證據足以佐證被告確有轉讓甲基安非他命予O育修之事實,公
訴人既無法為充足之舉證,無從說服法院以形成被告有罪之心證
,此部分之犯罪事實因不能證明,自應為被告乙○○無罪之諭知
,原審為此部分無罪之諭知,核無違誤,檢察官徒以證人O育修
於原審證述為迴護被告之詞,實難採信等語,上訴指摘原審判決
違誤,應予駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照
最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照
名詞
想像競合 3 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項,18,A   2

刑法,第271條第2項,271,殺人罪   2

刑法,第271條第1項,271,殺人罪   2

藥事法,第83條第1項,83,罰則   1

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   1

刑法,第55條前段,55,數罪併罰   1

刑法,第47條第1項,47,累犯   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑法,第278條第3項,278,傷害罪   1

刑法,第278條第1項,278,傷害罪   1

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   1

刑法,第101條,101,內亂罪   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1