高等法院臺中分院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 毒品危害防制條例第10條第1項
主文
一原判決關於附表編號三,六部分之罪刑,定執行刑部分,均撤銷
二甲OO犯如附表編號三,六所示之罪,處如附表編號三,六所示之刑
三甲OO犯附表編號一,四,五,七部分所處之有期徒刑,應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,如附表編號二,三,六,八部分所處之有期徒刑,應執行有期徒刑貳年
四其他上訴駁回
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之塑膠鏟管壹支,沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年
扣案之塑膠鏟管壹支,沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾月
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之吸食器壹組,沒收
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾壹月
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
另案扣押之玻璃球參支、吸食器壹組及鏟管壹支,均沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年參月
原審判決
原審主文
甲OO犯附表編號一至八所示各罪,各處附表編號一至八罪刑及沒收欄所示之刑,並諭知附表編號一至八罪刑及沒收欄所示沒收
附表編號一,四,五及七部分,應執行有期徒刑壹年陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
附表編號二,三,六及八部分,應執行有期徒刑肆年
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之塑膠鏟管壹支,沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年
扣案之塑膠鏟管壹支,沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之吸食器壹組,沒收
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
另案扣押之玻璃球參支、吸食器壹組及鏟管壹支,均沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年參月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告雖以量刑太重為由提起上訴,惟按量刑之輕重係屬事實審法
院得依職權自由裁量之事項,茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而
未逾法定刑度,即不得遽指為違法
本件原審判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定,就量刑
刑度詳為審酌並敘明理由,既未逾越法定刑度,復未濫用自由裁
量之權限,且無輕重失衡之情形,依上開最高法院判決意旨,不
得遽指為違法,從而被告就此部分量刑提起上訴,即屬無據,應
予駁回
被告上訴意旨亦有表明對原判決之量刑不服,應認被告此部分之
上訴為有理由,應由本院將原判決關於附表編號三、六部分及得
易科罰金部分之定執行刑撤銷,而附表編號三、六部分既經撤銷
,則不得易科罰金部分所定執行刑因失所附麗,亦應併予撤銷
判決節錄
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項1、
2款所規定之第一、二級毒品,不得非法持有、施用
核被告甲OO就附表編號二、三、六、八所為,均係犯毒品危害防制
條例第10條第1項之施用第一級毒品罪
就附表編號一、四、五及七所為,均係犯毒品危害防制條例第10條
第2項之施用第二級毒品罪
被告為供施用而持有各該毒品之低度行為,應各為其施用之高度
行為所吸收,均不另論罪
又因施用毒品案件,經原審法院100年度訴字第347號判決處有期徒
刑1年2月,上訴後經本院判決上訴駁回確定(第2案),上揭第1、
2案,經本院裁定定應執行刑有期徒刑6年,於105年11月12日執行完
畢乙情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在
押全國紀錄表足稽,其於有期徒刑執行完畢5年內,故意再犯本案
施用第一、二級毒品罪,均為累犯,各應依刑法第47條第1項規定
加重其刑
四、另刑法第62條所定自首減刑,係以對於未發覺之犯罪,在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前,向職司犯罪偵查
之公務員坦承犯行,並接受法院之裁判而言
而所謂發覺,不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為
必要,僅須有確切之根據得為合理之可疑者,亦屬發覺(最高法
院97年度台上字第5969號判決參照)
六被告之犯行,係偵查機關知其施用第一級毒品之犯嫌前,即主
動向警方承認上情,分別有警詢筆錄及警員職務報告足稽(毒偵
1122卷第20頁,毒偵1543號卷第3頁反面、13頁),茲被告在偵查機關
知其於附表編號三、六施用第一級毒品犯行前,主動向有偵查權
限之員警告知犯罪,並接受裁判,均與自首之要件相符,爰依刑
法第62條前段規定,就附表編號三、六部分減輕其刑,並先加後
減
五、附表編號一、二、四、七扣案物品,分別係被告施用第一、
二級毒品所用之物,自應依刑法第38條第2項於被告各犯罪項下宣
告沒收,併執行之
六、上訴駁回部分:原審經審理結果,認被告就附表編號一、四
、五、七犯施用第二級毒品罪、編號二、八犯施用第一級毒品罪
之事證明確,適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項,刑法第
11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項規定,並
審酌被告前曾因施用毒品犯行,經移送觀察、勒戒執行完畢後並
無成效,嗣後仍多次因施用毒品案件,迭經法院判處刑罰,有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按,其再犯本案施用第一、二
級毒品犯行,顯見其戒毒之意志不堅,不僅戕害自身健康,更辜
負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意,自不宜輕縱,惟考
量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為,尚未嚴重破壞社會秩
序或侵害他人權益,暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪
後坦承犯行、犯後態度尚佳,兼衡其國中畢業之智識程度、入監
前在家裡幫忙五金行生意之家庭狀況等一切情狀,就編號二、八
施用第一級毒品犯行,各量處編號二、八罪刑欄之刑
被告雖以量刑太重為由提起上訴,惟按量刑之輕重係屬事實審法
院得依職權自由裁量之事項,茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而
未逾法定刑度,即不得遽指為違法
且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級
審法院量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對
下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院85年度台上字
第2446號判決參照)
本件原審判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定,就量刑
刑度詳為審酌並敘明理由,既未逾越法定刑度,復未濫用自由裁
量之權限,且無輕重失衡之情形,依上開最高法院判決意旨,不
得遽指為違法,從而被告就此部分量刑提起上訴,即屬無據,應
予駁回
惟:1.被告如附表編號三、六所示施用第一級毒品罪部分係為自首
,原審既認該二部分應依刑法第62條前段規定減輕其刑,乃就該
部分所量處之有期徒刑1年1月及1年2月,反較被告同期間如附表編
號二所犯係未自首之施用第一級毒品罪所處有期徒刑1年為重,
則原審此部分之量刑顯然失衡不當
刑法第51條第5款規定數罪併罰,宣告多數有期徒刑者,應於各刑
中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其應執行之刑期,但
不得逾30年,其就數罪併罰,固非採併科主義,而係採限制加重主
義,就俱發各罪中,以最重之宣告刑為基礎,由法院參酌他罪之
宣告刑,裁量加重定之,且不得逾法定之30年最高限制,此即外
部性界限
而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除,考其立法目的,係
基於刑罰公平原則考量,杜絕僥倖犯罪心理,並避免鼓勵犯罪之
誤解,乃改採一行為一罪一罰
是定其刑期時,除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之
平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科
之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵
害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對
特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等,為綜合判斷外
,尤須參酌上開實現刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯罪之立法
意旨,為妥適之裁量,倘違背此內部性界限,即屬權利濫用之違
法(最高法院96年度台上字第7583號判決參照)
本件原判決就被告不得易科罰金部分之總刑度為有期徒刑1年9月,
所定應執行刑為有期徒刑1年6月,固在各刑之最長期以上,各刑
合併之刑期以下,固合於外部性界限
惟本案被告施用一、二毒品之次數雖有8次之多,然均因於4日之同
1天內分別施用2種毒品所致,核其施用毒品犯行情節匪重,就其
行為整體觀之,應無予以較高非難評價之必要,復以裁判旨在實
現刑罰權分配之正義,故法院對於有罪被告之科刑,應符合罪刑
相當之原則,使輕重得宜,罪當其罪,以契合社會之法律感情,
縱使基於目的性之考量,認定有犯罪預防之必要,仍不宜單純為
強調刑罰之威嚇功能,而加重裁量時,亦僅得在罪責相當性之範
圍內為,務求「罪刑相當」
又科刑之判斷依照刑法第57條各款規定,必須就行為人涉案環境中
一切主客觀情狀,基於個別處遇之刑罰矯治原則詳實審酌,其因
屢犯同一罪名而有加強制裁之必要者,固非不得酌予從重處斷
被告上訴意旨亦有表明對原判決之量刑不服,應認被告此部分之
上訴為有理由,應由本院將原判決關於附表編號三、六部分及得
易科罰金部分之定執行刑撤銷,而附表編號三、六部分既經撤銷
,則不得易科罰金部分所定執行刑因失所附麗,亦應併予撤銷
並審酌刑法廢除連續犯之立法理由與上開事項,就被告所犯得易
科罰金部分即附表編號一、四、五、七主刑部分定執行刑為有期
徒刑1年,及諭知易科罰金之折算標準
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,毒品危害防制條例第10條第1項,刑法第11條前
段、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條前段、第51條第5款、
第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第62條,62,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減
判例
最高法院97年度台上字第5969號判決參照
最高法院85年度台上字第2446號判決參照
最高法院96年度台上字第7583號判決參照
名詞
低度行為 1 , 連續犯 2
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   3

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減   3

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   2

刑法,第38條第2項,38,沒收   2

刑法,第11條前段,11,法例   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1