高等法院臺中分院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第30條,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減
| 律師
主文
原判決關於附表一編號2,3,7部分及就附表一所定應執行刑部分,均撤銷
甲OO犯如附表一編號2,3,7「罪名暨宣告刑及沒收」欄所示之罪,各處如附表一編號2,3,7「罪名暨宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收
其餘上訴駁回(附表一編號1,4至6,及附表二部分)
甲OO前開撤銷改判關於附表一編號2,7部分,與上訴駁回關於附表一編號1,4至6部分所處之刑,應執行有期徒刑玖年貳月
(原審)甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月,扣案之第一級毒品海洛因共貳包(驗餘淨重合計零點捌參公克)及其包裝袋貳個均沒收銷燬;扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收
(原審)甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(原審)甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(原審)甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
罪名暨宣告刑及沒收
(原審)甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收
(原審)甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收
(原審)甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹枚)沒收
(原審)甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○○○○○○○○門號SIM卡壹枚)沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一至附表二「罪名暨宣告刑及沒收」欄所示之罪,各處如附表一至附表二「罪名暨宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收
上開附表一所示之刑,應執行有期徒刑拾年
上開附表二所示之刑,應執行有期徒刑柒月
沒收部分併執行之
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月,扣案之第一級毒品海洛因共貳包(驗餘淨重合計零點捌參公克)沒收銷燬;扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、刮勺壹支均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
罪名暨宣告刑及沒收
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)沒收
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹張)沒收
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹枚)沒收
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑參月,扣案之HTC廠牌白色行動電話壹支(含○九○九○九三六九六門號SIM卡壹枚)沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨以其本案應屬符合毒品危害防制條例第17條第1項規
定,指摘原判決上開部分均不當,均為本院所不採,已如前述,
茲不再重複贅述
故被告此部分上訴均為無理由,應予駁回
被告上訴意旨以其本案應有符合毒品危害防制條例第17條第1項規
定為由,暨就附表一編號3部分否認販賣毒品之犯罪,均指摘原判
決上開部分均不當,就附表一編號2、7所示部分上訴理由為本院
所不採,已如前述,惟原審判決此2、7部分既有如上可議之處,即
屬無可維持,又其否認附表
判決節錄
一、甲OO知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品,非經許
可不得持有、施用及販賣,及甲基安非他命亦為藥事法所規定之
禁藥,不得擅自轉讓,竟分別為下列之行為:
一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4
條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前4條
之規定」為要件
本院卷第104、106頁),本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不
當,與待證事實攸關,並無不宜作為證據之情事,依刑事訴訟法
第159條之5之規定,具有證據能力
二、被告辯護人於本院雖爭執證人O建成警詢供述之證據能力(見
本院卷第104、106頁),然被告及其於原審之辯護人於原審行準備
程序時業均已同意證人O建成警詢供述具有證據能力(見原審卷一
第179、187頁),於原審審理時經審判長提示證人O建成警詢、偵
訊之證述時,被告及其辯護人復均表示「沒有意見」(見原審卷
二第48頁),以被告於原審之辯護人具有法律專業知能,熟知刑事
訴訟法第159條第1項所定不得為證據之情形,其明確表示就傳聞
證據同意具有證據能力,於原審審理期間並未再事爭執,自不容
被告於本院之辯護人,未提出任何理由,再事爭執傳聞證據之證
據能力
本院審酌上開傳聞證據作成之形式及取得之方式,並無瑕疵,與
待證事實具有關聯性等情況,認為適當,依刑事訴訟法第159條之
5之規定,自具有證據能力
三、又本案判決以下所引用之非供述證據,均係依法定程序合法
取得,與本案均具有關聯性,業經本院依法踐行調查證據程序,
檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力,亦查無
依法應排除其證據能力之情形,亦均具證據能力
一編號1、2、4至7、附表二所示各該編號「認定犯罪事實所憑之證
據(卷內頁數)」欄所載)可稽,而被告與證人O國政、O昌興、
O士豪前均曾有施用毒品海洛因之犯行,被告與證人O省堂前均曾有
施用甲基安非他命之犯行,均經法院裁定送觀察勒戒或併送強制
戒治或為緩起訴處分確定,及經法院判刑確定並已執行完畢,有
其等臺灣高等法院被告前案O錄表在卷(被告部分見本院卷第31至
41頁
然稽諸證人O建成於警詢即已提及當日被告開車載其到頭份上公園
附近,被告要其在車上等,其先拿1千元給被告,他就下車去跟別
人拿,約18時40分左右,被告就回來上車拿第二級毒品甲基安非
他命1小包(重量約0.2公克),以塑膠夾鍊袋包裝,其是先拿錢給
他,被告下車去跟誰拿其不知道,但他上車後有給其第二級毒品
甲基安非他命1小包等語明確,證人O建成於第一時間即已證述其
將1千元交付予被告,被告係下車向藥頭購買後,再轉交與其等詞
明確
倘行為人受施用毒品者委託,代為向販售毒品者聯繫,此與行為
人受販售毒品者之委託,而與買受人聯繫,二者雖同具居間聯繫
之行為外觀,惟應以行為人主觀上究基於幫助販售者販出毒品,
抑係幫助買受人購入毒品之意思,而異其行為責任(最高法院107
年度台上字第3448號判決意旨參照)
而認定行為人是否有營利之意圖,當可審酌供需者間接洽之情形
、該交易如何起始、商議、達成合意,並勞費及風險之承擔等客
觀情狀,以為判斷之所據(最高法院107年度台上字第3035號判決意
旨參照)
查本案係O建成撥打電話聯絡被告約見面,雙方約妥時間後,被告
遂開車至約定地點搭載O建成前往上公園處,O建成先交付1千元予
被告收執,再由被告O獨向藥頭購買毒品後,隨即交付O建成收受
,已如前述,雖被告與O建成彼此間有金錢、毒品交付之外觀,O建
成亦不知悉被告上手藥頭為何人,亦無從直接與上手、藥頭聯絡
,然依證人O建成於本院所證述其不想要那麼複雜,且跟被告朋
友亦即藥頭也不熟,而其與被告約見面,就是要去拿毒品等語,
足見O建成素來透過被告可以買到毒品甲基安非他命,而無論依O建
成警詢所述之被告下車向藥頭拿毒品回來後就交給其,或於本院
所證述之藥頭直接在車窗進行交易,被告交錢給藥頭,藥頭交付
毒品給被告,被告隨即轉交其之證述,O建成均係於被告交付金
錢予藥頭後,隨即將毒品交付O建成,而O建成於本院復明確證述其
此次購買1千元的份量,就目測結果數量都差不多,是以,尚無
積極證據得以證明被告有從中撥取些毒品供己施用後,再以原價
轉售予O建成之情形,亦即無從證明被告本次代為交易,其主觀上
具有營利之意圖,甚至有已取得獲利之證據
況且,被告迭自警偵訊、原審法院羈押訊問、原審及本院審理期
間,均就其販賣第一級毒品海洛因之各該次重罪犯行均予認罪,
唯獨就販賣第二級毒品甲基安非他命與O建成部分始終予以否認,
而經檢警查獲且提起公訴者亦僅被告被訴販賣與O建成1件,其餘
關於甲基安非他命部分亦均係轉讓禁藥而已,均未涉及金錢交付
(亦即並非以原價轉讓,而係無償交付),則被告辯解稱其僅係
替O建成購買毒品一節,即堪採信
惟被告明知O建成約見面之目的即在購買毒品甲基安非他命,因O建
成無與藥頭購買之聯絡方式,其遂代為聯絡藥頭,並搭載O建成
前往,而藥頭為免遭查緝,愈少人知道其販毒行為可避免風險,
因而由被告先向O建成收取金錢向藥頭購買後,再交付毒品予O建成
,衡屬常見,亦無違反常情與經驗法則
又被告與O建成前均曾有施用甲基安非他命之犯行,均經法院裁定
送觀察勒戒或併送強制戒治,或經法院判刑確定並已執行完畢,
有其等臺灣高等法院被告前案O錄表在卷(被告部分見本院卷第3
1至41頁
必也始終無營利之意思,而以原價或低於原價有償讓與他人,方
難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第
1651號判決意旨參照)
而本案被告確有如附表一編號1、2、4至7所示各該次販賣海洛因之
犯行,被告與各該購毒者均非至親,各次毒品交易亦均屬有償,
倘非有利可圖,自無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第一級
毒品之理,此由被告於原審法院羈押訊問時坦稱:(你販賣海洛
因如何獲利?)稀釋掉,賺量差(見106聲羈142卷第7頁反面),於
原審亦坦承其販賣毒品所得獲利為賣1千元約賺1百元(見原審卷
二第54頁),於本院則坦稱:賣1千元賺2百元,賣2千元賺400元,
以此比例計算(見本院卷第101頁反面)等語可明,益見被告對於
各次販賣毒品海洛因確實均有營利之意圖,已堪認定
一、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一、二級毒品,依法不得持有、施用、販
賣
又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品,但
其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」(即藥事法第22條第1項第1款所稱
之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出
、販賣或陳列之毒害藥品」)
而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條第1項亦定有處罰明文
故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者,除成立毒品
危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第
83條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬法條競合情形,應依「重法優於
輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑為重,依前述「重法優於輕法」之法理,
自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院94年度台
上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決,
臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意
旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照)
本案被告就附表二所示轉讓甲基安非他命之4次犯行,經被告於原
審訊問時供稱並未超過轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第
二級毒品所規定之淨重10公克,且依卷內證據資料並無積極證據
足認被告轉讓重量已達10公克,依前述「重法優於輕法」之法理
,自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷
二、是核被告如附表一編號1至2、4至7所示之犯行,均係犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
如附表一編號3所示之犯行,係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制
條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪
如附表二所示之犯行,均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
三、公訴意旨雖認被告就附表一編號3部分係基於意圖營利之犯意
,而為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,然依現有事證並無
從證明被告主觀上係出於營利之意思,而被告出面代購毒品甲基
安非他命之客觀行為,充其量僅能證明被告係基於幫助施用之意
思而為幫助施用第二級毒品犯行,已如前述,且兩者基本之社會
客觀事實仍屬相同,於起訴之基本社會事實同一之範圍內,予以
變更起訴法條
四、被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為,分別為各
販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
又被告因幫助施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,
亦為其幫助施用之高度行為所吸收,亦不另論罪
五、被告如附表一編號1至2、4至7所示之6次販賣第一級毒品犯行,
如附表一編號3所示之1次幫助施用第二級毒品犯行,及如附表二
所示之4次轉讓禁藥犯行,犯意各別,行為或併行為之時空互殊,
應予分論併罰
以101年度訴字第222號、101年度易字第202號判決,分別判處有期
徒刑1年、6月、7月,定應執行有期徒刑1年9月確定,上開、案
件經接續執行,於103年8月13日假釋出監交付保護管束,並於104年
6月8日保護管束期滿未經撤銷,視為執行完畢,此有其臺灣高等
法院被告前案O錄表1份在卷可考,是其受有期徒刑執行完畢後,
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,均為累犯,除所犯販
賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外,
其餘各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
七、被告就附表一編號3所示幫助施用第二級毒品之犯行,為幫助
犯,依刑法第30條第2項規定減輕其刑,並依法先加後減之
八、毒品危害防制條例第17條之減刑事由
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係指偵查及審判中均有
自白犯罪而言,故僅須被告於偵、審中均曾經自白,即得認有該
條項之適用,不以始終承認為必要
其中所稱偵查中之自白,包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官
)自白,以及偵查中檢察官向法院聲請羈押,於法官訊問時所為
之自白(最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照)
而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後,自動供述不利於
己之犯罪事實而言,至被告縱同時另有主張或辯解,乃其辯護權
之行使,仍不失為自白(最高法院99年度台上字第4291號判決意旨
可為參照)
查被告就上開販賣第一級毒品之犯行,於偵查、原審或併於本院
審理時均至少各有1次以上之自白,有各該筆錄在卷為憑,本院認
均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定,應依法減輕其刑,
並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分,依法先加後減之
至被告轉讓禁藥甲基安非他命部分,應適用法定刑較重之藥事法
第83條第1項規定論處,已如前述,其雖於偵查及審判中均自白犯
罪,然藥事法並無轉讓禁藥者,於偵查及審判中自白應減輕其刑
之特別規定,自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑之餘地(最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照)
,附此敘明
(二)次按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者
,減輕或免除其刑
或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間,惟因而查獲者
與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關,仍不符上開減
輕或免除其刑之規定
2.而警方於監聽被告持用0000000000門號期間,曾監聽到106年10月9日
11時2分36秒起至11時41分29秒、106年10月10日10時27分12秒至10時33分46
秒、106年10月11日1時59分56秒至2時14分31秒,有與O帆持用0000000000門
號通聯對話之O錄,被告並指證其於上開3次通話後有各向O帆購買
海洛因1包2,000元、甲基安非他命1包700元、海洛因1包2,500元等情,
且為O帆於警詢所是認(見本院外放卷宗內O帆107年2月22日調查筆
錄第13至17頁),並經苗栗縣警察局通霄分局以O帆涉嫌販賣第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命為由,移送臺灣苗栗地
方檢察署以107年度偵字第1544、1545、1546、3341號案件偵辦中,此有
O帆之臺灣高等法院被告前案O錄表(見本院卷第55頁)、苗栗縣警
察局通霄分局函文及隨函檢附該分局刑事案件報告書、該分局偵
辦犯嫌O帆販賣毒品事實一覽表(見本院外放卷宗)在卷可參
4.依吾人從事司法審判毒品案件之實務經驗,上開被告與O帆對話
譯文中之「那不是跟上次一樣沒動的嗎?」、「那是沒動的嗎?
」(應係在討論有無攙雜其他物品)、「那是我弄(洗)錯嗎?
」、「你弄(洗)多少?」、「1、1啊」(應係在討論攙雜其他物
品、成分之比例為何)、「要男的」、「女的沒有」、「我現在
是跟你說要另外一種啊」、「細的啊」、「禮拜一的」、「又要
禮拜一的」(顯在討論毒品種類),顯然均係與毒品相關之暗語
5.綜上所述,被告本案附表一所示販賣第一級毒品海洛因、幫助施
用第二級毒品甲基安非他命之犯行,均無毒品危害防制條例第1
7條第1項規定之適用
6.被告附表二所示轉讓禁藥之犯行,如前所述,已適用藥事法第8
3條第1項之相關規定,其縱符合供出毒品來源因而查獲共犯或正犯
,亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定
九、又按刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁
量權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人
及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則與平等
原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂
「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,
並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情
狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪
有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引
起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為
判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)
本件被告就附表一編號1、2、4至7所示販賣第一級毒品之犯行,無
視國家對於杜絕毒品危害之禁令,其行為固屬不當,應予非難,
然考量被告前揭所示販賣第一級毒品之各次,數量屬小額,所得
非多,又就各該次犯罪情節觀之,尚非重大惡極,且被告僅係O純
販賣交易毒品,並無施用強暴、脅迫之不法手段,更無向購買毒
品之人積極催討交易款項,以其情節而論,其惡性尚不如專以販
賣第一級毒品維生之販毒集團重大,相較於長期、大量販賣毒品
之真正毒梟而言,其對社會秩序與國民健康之危害,顯然較不成
比例,倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度(在
本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之刑
度,即無期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑),仍屬
情輕法重,且難謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大毒梟
之惡行有所區隔,是被告就如附表一編號1、2、4至7所示販賣海洛
因之犯罪情狀,相較於經減刑後之重刑,在客觀上均足以引起一
般人之同情,情節尚堪憫恕,爰均依刑法第59條之規定,予減輕
其刑
至於其餘所犯幫助施用第二級毒品及轉讓禁藥等各該犯行,則均
無情輕法重、足堪憫恕之情形,自均無刑法第59條規定之適用,併
此敘明
十、被告附表一所示之犯行,有前開六至九所示加重(法定本刑
死刑、無期徒刑除外)、減輕,或2種以上減輕其刑之事由,應依
刑法第71條第1項之規定先加後減之,並依同法第70條之規定遞減
輕其刑
一、上訴駁回部分(附表一編號1、4至6、附表二部分)原審認被
告上開部分犯罪事證均明確,適用毒品危害防制條例第4條第1項、
第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第
59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項
、第50條第1項但書第3款、第51條第5款、第40條之2第1項等規定,
並以行為人之責任為基礎,審酌「被告正值壯年,本應思憑己力
謀生,竟視政府反毒政策及宣導如無物,欠缺法治觀念,所為販
賣毒品、轉讓禁藥行為均將助長施用毒品惡習,並足以使施用者
導致精神障礙與性格異常,甚至造成人民生命健康受損之成癮性
及危險性,有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞,暨念及被
告犯後已知坦承犯行等情,與O諸各次販賣毒品之數量、所得、轉
讓禁藥之數量,及其犯罪之動機、目的、智識程度(學歷為國中
畢業)、家庭經濟生活狀況(見本院卷二第55至56頁)」等一切
情狀,分別量處如原審判決主文所示之刑(即如附表一編號1、4至
6、附表二所示),並就不得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑
部分(即附表二部分),審酌被告各該等犯罪類型、手法相同,
時間分布等因素,依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併
刑罰所生痛苦之效果等,定其應執行之刑如原審判決主文所示(
有期徒刑7月)
(二)(即本判決犯罪事實一、(三))即附表二所示轉讓禁藥犯行所
用之物,業據被告供陳在卷(見本院卷二第54頁),並有前揭通
訊監察譯文在卷可佐,爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定(
販賣第一級毒品部分)及刑法第38條第2項前段規定(轉讓禁藥部
分)宣告沒收
本院卷二第54頁),爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒
收
一編號1、4至6所示各次販賣第一級毒品犯罪所得,固未扣案,仍
均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,諭知沒收,於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
被告上訴意旨以其本案應屬符合毒品危害防制條例第17條第1項規
定,指摘原判決上開部分均不當,均為本院所不採,已如前述,
茲不再重複贅述
故被告此部分上訴均為無理由,應予駁回
被告上訴意旨以其本案應有符合毒品危害防制條例第17條第1項規
定為由,暨就附表一編號3部分否認販賣毒品之犯罪,均指摘原判
決上開部分均不當,就附表一編號2、7所示部分上訴理由為本院
所不採,已如前述,惟原審判決此2、7部分既有如上可議之處,即
屬無可維持,又其否認附表
一編號3所示販賣毒品之犯行,指摘原判決該部分不當即屬有據,
應由本院將原判決此部分予以撤銷改判,故本院就原審判決附表
一編號2、3、7部分均予撤銷改判,原判決關於不得易科罰金、不
得易服社會勞動部分所定應執行刑部分亦失所附麗,併予撤銷
(二)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前已有多次施用毒品之不
良素行,有其臺灣高等法院被告前案O錄表在卷可參,明知毒品
不僅殘害施用者自身健康,因施用毒品而散盡家財、連累家人,
或為購買毒品鋌而走險者,更不可勝計,有戕害國人身體健康及
危害社會安全之虞,詎其為謀個人私利及賺取毒品量差,減低其
施用毒品之成本而販賣毒品予附表一編號2、7所示之人,並幫助附
表一編號3所示之人施用毒品,實均有不該,惟念其自始坦承全
部販賣毒品海洛因之犯行,節省司法資源,對於幫助施用第二級
毒品之客觀事實亦大致坦承,犯後態度尚稱良好,暨兼衡被告販
賣毒品之期間,次(人)數、數量、金額,及其幫助施用毒品之
種類、次(人)數、數量等節,及其素行、國中畢業之智識程度
、前從事配管工作,月薪4、5萬元,家中尚有父母親待其扶養等家
庭經濟狀況(見原審卷二第55頁)等一切情狀,分別量處如附表
一編號2、3、7所示之刑,就附表一編號3部分諭知如易科罰金之折
算標準,並就附表一編號2、7所示與上訴駁回關於附表一編號1、
4至6所示部分定應執行刑如主文所示
(三)沒收部分1.按毒品危害防制條例第19條業於105年6月22日經總統
修正公布,於105年7月1日生效施行,修正後該條第1項規定:「犯
第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供
犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」,考其立
法說明略謂:「一為因應中華民國刑法修正,沒收為獨立之法律
效果,爰修正第1項,擴大沒收範圍,使犯第4條至第9條、第12條
、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物,不問是否屬於犯罪
行為人所有,均應沒收之,以遏止相關犯罪之發生
二刑法沒收章已無抵償之規定,而追徵為全部或一部不能沒收之
執行方式,為避免司法實務對如何執行抵償之困擾,爰刪除第1項
後段全部或一部不能沒收之執行方式,回歸刑法沒收章之規定
三第一項犯罪所得之沒收,與刑法沒收章相同,而無重複規範必
要,爰刪除之」
是供販賣毒品犯罪所用之物,應適用毒品危害防制條例第19條第1
項規定,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,並適用刑法第38條
第4項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
2.扣案之粉末2包(毛重共計2.49公克,驗餘淨重共計0.83公克),經
鑑驗結果均含第一級第6項毒品海洛因成分等情,有臺灣苗栗地
方檢察署107年1月29日苗檢鈴宇106偵6130字第1079002467號函暨檢送之法
務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷(見原審卷一第155頁
)可參,且係被告本案販賣毒品犯行所剩餘,業據其於原審供述
明確(見原審卷二第55頁),不問屬於被告與否,均應依毒品危害
防制條例第18條第1項前段規定,於最後一次販賣第一級毒品犯行
項下即附表一編號2部分諭知沒收銷燬
3.扣案之HTC廠牌白色行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張),係
供被告如犯罪事實一、(一)即附表一編號2、7所示販賣第一級毒
品,及犯罪事實一、(二)即附表一編號3所示幫助施用第二級毒品
犯行所用之物,並有前揭通訊監察譯文在卷可佐,爰分別依毒品
危害防制條例第19條第1項、第38條第2項前段規定分別宣告沒收
原審卷二第54頁),爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告
沒收
4.被告如犯罪事實一、(一)即附表一編號2、7所示各次販賣第一級
毒品犯罪所得,固未扣案,仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定,諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
5.上開宣告沒收及上訴駁回關於沒收宣告部分,依刑法第40條之2第
1項規定,併執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第4條第1項、第10
條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11
條、第30條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段
、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項
,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
判例
最高法院107年度台上字第3448號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第3035號判決意旨參照
最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照
最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決,臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照
最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照
最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
名詞
法條競合 1 , 低度行為 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第30條,30,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   9

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   8

刑法,第1條,1,法例   8

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   6

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   5

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   4

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   3

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   3

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第11條,11,法例   2

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

藥事法,第2條,2,總則   1

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第38條第2項前段,38,A   1

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第71條第1項,71,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第6條,6,法例   1

刑法,第50條第1項但書第3款,50,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第38條第4項,38,沒收   1

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   1

刑法,第30條第1項,30,正犯與共犯   1

刑法,第30條,30,正犯與共犯   1

刑法,第2條,2,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1