新北地方法院  20190218
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第11條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第2項
| 律師
主文
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年肆月,扣案廠牌為ASUS之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯持有第一級毒品罪,處拘役伍拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之O洛因壹包(驗餘淨重零點參肆零捌公克,含包裝袋壹個)沒收銷燬
又犯施用第二級毒品罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
(5)違反毒品危害防制條例案件,經本院以107年度簡字第645號判決
處有期徒刑4月確定,上開(1)至(5)案嗣經本院以107年度聲字第2560號
裁定合併定應執行有期徒刑3年2月確定,現入監執行中(於本件
不構成累犯),詎仍不知悔改,明知O洛因、甲基安非他命分別係
毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二
級毒品,不得販賣、施用及持有,竟分別為下列犯行:(1)基於販
賣第二級毒品以營利之犯意,於106年7月12日18時56分許起,持用廠
牌為ASUS之行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張)與O建華所持用之
行動電話門號0000000000號聯繫,議定交易事項並達成買賣甲基安
非他命之合意後,於同日22時5分通話後之某時許,在雙方約定之
新北市○○區○○路0段0號「雅緹汽車旅館」外,交付35公克之甲
基安非他命1包予O建華,並向O建華收取新臺幣(下同)1萬5000元
,而完成該次毒品交易
(一)按被告以外之人於審判外之O詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
而同法第159條之2規定,被告以外之人於檢察事務官、司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述
具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為
證據,即為前揭傳聞法則之除外規定之
故如被告以外之人於審判中所為之陳述,與其於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時,即應採取
審判中經具結、交互詰問之陳述為證據,其先前於審判外所為之
陳述,即欠缺必要性要件,而與上揭法條規定之傳聞法則例外情
形不符,毋庸併採之(最高法院103年度台上字第2622號、第2377號判
決意旨參照)
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
O詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於O詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項
之同意,刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文
查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述(除證人O建華
於警詢之陳述無證據能力之外),被告及辯護人於本院準備程序
時均表示同意作為證據(見本院卷第139頁、第166頁),或檢察官
、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形,亦均未於O詞辯論
終結前聲明異議,本院審酌上開證據製作時之情況,尚無違法不
當及證明力明顯過低之瑕疵,且為證明本件犯罪事實所必要,揆
諸上開規定,應有證據能力
辯護人之辯護意旨則略以:被告係想利用O建華一同購買安非他命
,以及自尊心作祟,始虛假同意O建華所提出購買毒品之要約,而
O建華係一吸毒犯,前後所為證述內容不一且有違O情,本案亦未
扣得任何安非他命毒品,復無其他補強證據足以佐證其證述之真
實性,應為被告無罪之諭知云云
復因販賣毒品行為,一向懸為厲禁,販毒者為防避遭監聽查緝,
以電話聯繫時,基於默契,免去代號、暗語,僅以相約見面,且
不敘及交易細節,即可於碰面時進行交易,於電話中未明白陳述
實情,並不違背O情,雖非直接可以推斷該被告的犯罪,但以此項
證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷,若足以認
定犯罪事實者,仍不得謂非適合的補強證據(最高法院107年度台
上字第4713號、第4468號、第4442號、第4334號、第4202號判決意旨參
照)
經查,證人O建華於106年9月12日偵查時證稱:伊於案發時是用00
00000000門號與被告聯絡,卷附監聽譯文(即如附表所示)是伊要跟
被告買毒品的對話,譯文中的「豪哥」應該是「O哥」才對,「
一包菸」是指1兩的安非他命,伊要以1萬5000元向被告買1兩安非他
命,後來被告到新北市新莊區復興路1段的雅緹汽車旅館外面,當
面交1包1兩的安非他命給伊,伊當場給被告1萬5000元現金,伊是
向被告買,不是請他買,也不是合資等語(見偵卷第131頁、第133
頁),復於107年1月17日偵查時亦證稱:伊於106年7月12日向被告購
買毒品,該次有完成毒品交易,譯文中「一包菸」是指1兩安非他
命,伊與被告是在復興路的雅緹汽車旅館完成交易,伊給被告現
金1萬9000元,被告給伊1兩的安非他命,剛剛說1萬9000元係記錯了
,應該是1萬5000元,上次記得比較準等語(見偵卷第281頁至第282頁
),之後於本院審理時更明確證稱:如附表所示的通訊監察譯文
是伊與被告的對話,第1通對話提到「一包菸拉」是指1兩的安非
他命,後來被告於106年7月12日晚上9、10點左右,在雅緹汽車旅館
外面把安非他命拿給伊,被告是當面跟O說毒品金額,伊就當場拿
1萬5000元給被告,這次是伊跟被告買安非他命,伊交易毒品的對
象是被告,不是跟被告合資,因為伊問不到毒品,被告O邊如果有
毒品,就會直接拿來賣給伊,但那天被告讓伊等2、3小時,伊不
管被告是本身就有毒品,還是要去跟別人拿毒品賣給伊等語(見
本院卷第265頁至第268頁),由上可知被告於106年7月12日晚間與證
人O建華通話後,即前往新北市新莊區復興路3段8號「雅緹汽車旅
館」外,交付35公克之甲基安非他命1包予證人O建華,證人O建華
則交付1萬5000元現金予被告而完成該次毒品交易,且證人O建華交
易第二級毒品之對象係被告本人,無論被告交易之毒品來源,係
其本人持有抑或向其他毒品上游取得等節,業經證人O建華於偵查
及本院審理時始終證述一致,並無明顯矛盾或前後不一之處,且
核與被告於警詢、偵查及本院準備程序時所辯稱:O建華打電話跟
O說「一包菸拉」,就是指他要購買1兩的安非他命,伊有說好,
後來伊有坐計程車過去雅緹汽車旅館與O建華碰面等語(見偵卷第
12頁、第145頁、本院卷第138頁)大致相符,再觀諸如附表所示共
8段之通訊監察譯文內容,證人O建華向被告提出「一包菸拉」即
欲購買甲基安非他命之要約後,被告隨即多次回覆「好」而與證
人O建華達成販賣甲基安非他命之合意,通話期間被告雖有向證人
O建華表示其使用車輛仍在保養而無法前往一情,然其仍主動向證
人O建華提出「坐計程車」前往交易等之提議(即附表編號3至5所
示內容),並詢問證人O建華所在地點後,向證人O建華表示:「
等一下人來了,我就馬上過去」、「我到了」等語(即附表編號
6、8所示內容),可知被告確實與證人O建華達成販賣甲基安非他
命之合意,並依約前往雙方約定之地點即雅緹汽車旅館與證人O建
華見面等節甚明,復參以證人O建華於偵查及本院審理作證時均
已具結擔保其證詞之真實性,並於本院審理時證稱:被告對伊雖
有積欠1萬5000元之債務,但伊與被告並無因債務之事發生糾紛或嫌
隙,警方亦無以脅迫或不當O式逼伊交出毒品上游等語(見本院
卷第269頁至第270頁),顯見證人O建華並無自陷偽證風險而刻意捏
造不實情事誣陷被告之動機等情,而證人O建華於本院審理作證時
,亦無與本案相關之刑案在身,自無為圖減輕或免除刑責,而就
其毒品來源為不實陳述之必要,足認其前開所為曾於106年7月12日
晚間與被告通話後,在雅緹汽車旅館外,以1萬5000元向被告購買
甲基安非他命1兩而完成毒品交易之證述內容,應堪採信而屬事實
無訛
至辯護人雖質疑證人O建華一再證稱被告有積欠其1萬5000元之賭債
,竟不以該筆債權抵償其應支付被告之1萬5000元交易毒品價金,顯
與O情有違,可認證人所述不實等語
然證人O建華於本院審理時對此已證稱:因為被告一定要拿現金去
跟上游拿毒品,毒品的錢不可能用欠的,一定要現金交易,被告
也沒有錢,被告拿毒品給伊,錢就要拿給人家,毒品的錢不可能
用抵債的O式處理等語(見本院卷第270頁至第271頁),而販毒者先
向其毒品上游拿取毒品,待販賣予購毒者取得交易價金後,再隨
即將其購毒成本交予毒品上游一節,實乃實務上常見之毒品交易
模式,是證人O建華上開所述核非無據,尚難依此遽認證人O建華
所為之證述內容不實,自不足為被告有利之認定
本院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪,且被告與證
人O建華並非至親,苟無利潤可圖,衡情被告應不至於甘冒遭查緝
法辦而罹重刑之風險,無故販賣甲基安非他命予證人O建華,且查
無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為,是被告應係
意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人O建華,至為灼
然
(一)核被告如事實欄一、(1)所為,係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪
如事實欄一、(2)所為,則係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒
品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪
被告上開販賣及施用甲基安非他命前持有毒品之低度行為,分別
為販賣及施用之高度行為所吸收,均不另論罪
被告所犯上開販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪及施用第二
級毒品罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
至被告固於警詢、偵查時供稱:本案之安非他命係向綽號「浩呆
」之男子購買,O洛因則係向綽號「雞頭」之男子購買等語(見偵
卷第10頁、第145頁),然本件並未因被告之供述而O獲其毒品上游
即「浩呆」及「雞頭」一節,有新北地檢署107年10月30日新北檢兆
贊106偵28812字第54814號函暨所附之臺中市政府警察局第四分局107
年10月15日中市警四分偵字第1070061260號函及職務報告書各1份存卷
可佐(見本院卷第189頁、第191頁、第193頁),是被告自無依毒品
危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之O地,附此敘明
(二)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知O洛因及甲基安非他
命均為非法之違禁物,足以戕害人之身體健康,且極易成癮,竟
為貪圖不法利益,漠視法令而販賣甲基安非他命予他人,並非法
持有O洛因及施用甲基安非他命,其行為不僅助長他人施用毒品惡
習,對施用毒品者之身心影響甚鉅,亦使毒品於社會上易於流通
,增加檢警全面查緝之困難,危害社會治安及國家法益,所為顯
屬非是,兼衡被告本件販賣毒品之種類、次數、毒品數量及獲利
,暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度
等一切情狀,各量處如主文所示之刑,並就得易科罰金之罪部分
,諭知易科罰金之折算標準,以資懲儆
(三)扣案廠牌為ASUS之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張),
為被告如事實欄一、(1)所示持以與證人O建華聯絡販賣毒品事宜所
用之物,業經本院認定如前,並有如附表所示之通訊監察譯文存
卷可考,不問屬於犯罪行為人與否,自應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定,於該販賣第
又被告因該次販賣第二級毒品所取得之犯罪所得即現金1萬5000元,
雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定,於該罪之主
文項下宣告沒收,並依同條第3項規定,諭知於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時,追徵其價額
至扣案之O洛因1包(驗餘淨重0.3408公克),係被告如事實欄一、(
2)所示持有之第一級毒品,不問屬於犯罪行為人與否,自應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段規定,於該持有第一級毒品罪之主
文項下宣告沒收銷燬,而包裝上開O洛因之包裝袋1個,因包覆毒
品,其上顯留有該毒品之殘渣,無論依何種O式均難與之析離,亦
無析離之實益及必要,應當整體視之為毒品,爰連同毒品併予宣
告沒收銷燬
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條
第1項,刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第
3項,判決如主文
判例
最高法院103年度台上字第2622號、第2377號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第4713號、第4468號、第4442號、第4334號、第4202號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1