新北地方法院  20190226
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑捌年貳月
未扣案之IPHONE牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,未扣案之未分配犯罪所得新臺幣貳萬參仟元,追徵其價額
判決節錄
一、甲OO、O柏宏均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列管之第二級毒品,依法不得販賣、持有,竟基於販
賣第二級毒品以營利之犯意聯絡,由甲OO以其持用之門號0000000000
號行動電話連接上網透過通訊軟體臉書暱稱「O卜成」聯絡販毒事
宜,而O涎凱於107年5月24日19時47分許以臉書向甲OO洽詢有無甲基安
非他命可供交易後經甲OO應允,隨後於同年月25日2時10分許O涎凱
駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載友人O清懋抵達甲OO居所新北
市○○區○○路0段000號5樓之1附近新北市板橋區O聖街一帶洗衣
店等候,甲OO復以上開門號行動電話連線上網登入臉書使用暱稱「
O卜成」傳送O字、語音訊息,指示O涎凱在巷口等候等等跟O走,
兩人約定由甲OO販賣甲基安非他命1台即35公克、價金即為當時行情
新台幣(下同)23000元與O涎凱,且可以轉帳方式支付,隨後O柏
宏即騎乘機車搭載甲OO到O涎凱車輛等候處,引導O涎凱車輛
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外
,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
被告以外之人於偵查中O檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況
者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項亦有明文
又偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人
及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人O檢察官所提之
書面陳述,性質上均屬傳聞證據
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,
依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結
,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,
原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,職是
,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得
具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,
不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由,即遽指該
證人於偵查中之陳述不具證據能力
另詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以求發現
真實,辨明供述證據真偽之權利,現行刑事訴訟法對於詰問制度
之設計,以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐,屬於人證調
查證據程式之一環
偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得以在場,刑事訴
訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在場者,被告得親自詰問
」,事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會
是此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中O檢察官所為之陳述
,依刑事訴訟法第159條之1第2項規定,原則上屬於法律規定為有
證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為
證據
(二)查證人O涎凱、O清懋於警詢所為之陳述,性質上屬於傳聞證據
,又不具有可信之特別情況,且本案有其等於偵查及審判中之證
述可資替代,並非屬證明被告甲OO犯罪事實存否所必要,辯護人
對於此部分證據能力復有爭執(本院卷第96頁),故認無證據能力
(三)至證人O涎凱、O清懋於偵查以證人地位O檢察官所為之陳述,已
由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰,經具結而擔保其等證述
之真實性,且無證據顯示其偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利
誘等外力干擾情形,或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不
可信之情況下所為,另該等證人於本院審理中經傳喚到庭,自已
保障被告之對質詰問權
辯護人主張此部份未經對質詰問(本院卷第96頁),且未釋明其等
偵查中之陳述有何顯有不可信之情況,主張尚非可採
二、無爭執部分被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為
證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當
者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
查本判決所引用之傳聞證據,檢察官、被告及其辯護人於言詞辯
論終結前均未聲明異議,復經本院審酌認該等證據之作成無違法
、不當或顯不可信之情況,依上開規定,認均有證據能力
2.O涎凱於偵查中證稱是被告走來駕駛座拿毒品給其,但O清懋於警
詢時卻證稱係被告叫一名小弟,從停車場拿一包白色結晶給O涎凱
,但是什麼東西其不清楚因為沒有問O涎凱,其等二人所述交易
過程顯有出入,O清懋證述無從證明被告有交付甲基安非他命與O涎
凱
3.依卷附被告與O涎凱臉書對話訊息並未提及毒品交易之種類、數
量及價金等,無從作為O涎凱證述之補強證據,且O涎凱於偵查中稱
交易過程兩人沒有講甚麼話,則兩人應無達成毒品種類、數量、
價金合意之可能
4.O涎凱於107年2月有借款10萬元給被告作為交保金,O涎凱於警偵訊
時卻稱未借款給被告或被告母親O惠晴,所述與事實不符,O涎凱
多次有希獲減刑之意,對被告不利之供述有虛偽之動機
5.被告前無因販賣第二級毒品遭法院判處罪刑之前科紀錄,且本案
員警係於107年8月23日前往被告居所搜索扣得甲基安非他命2包,
與被告被訴販賣時間同年5月25日已間隔3月,扣案甲基安非他命不
足以作為認定被告有本案販賣甲基安非他命之證據
經本院於審理中向證人O涎凱提示扣押物品目錄表後,證人O涎凱證
稱其於107年5月25日凌晨向被告所購買35公克,因為有欠人家先還
人家,剩下差不多20公克左右,就是編號4那包,其他編號5至8則
與被告無關等語(本院卷第332、333頁)
從而販賣之利得,一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外,委難
察得實情,惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,然其販
賣行為在意圖營利則同一
本案被告否認販賣毒品犯行,無從知悉其購入毒品之成本,然被
告與O涎凱本案毒品交易確有收取價金23000元,雖被告稱O涎凱為其
母之乾弟(本院卷第46頁),然兩人就非至親,倘無從中賺取差
價,衡情當無甘冒重典依購入價格轉售毒品之理,況本案交易之
甲基安非他命數量非低,被告更係於深夜由O柏宏騎車搭載以事實
欄方式迂迴交付甲基安非他命給O涎凱,被告主觀上有營利之意圖
,應堪認定
(四)被告及辯護人所辯不可採之理由:1.被告雖辯稱起初不知道「
東西」是指毒品所以叫O涎凱先過來,碰面時詢問才知道是安非他
命,因其向O涎凱借錢不成,遂佯裝要求先轉帳由其幫忙調毒品
,但O涎凱轉帳後其將錢花掉並未交付毒品云云
可見當時係O涎凱急需甲基安非他命屢屢邀約被告交易,被告反一
再推拖希望隔日再約,難認其有缺錢花用而欲向O涎凱借錢之意,
況倘被告欲向O涎凱借錢而無意與之進行毒品交易,大可直接在
O聖街附近洗衣店直接向O涎凱借錢或要求O涎凱領錢後在該處交付
,何需大費周章於深夜由O柏宏騎乘機車搭載其至懷德街201巷停車
場,又要求被告跟著走
惟證人O涎凱於審理中證稱:該筆10萬元是其向被告購買毒品的錢
,不是被告或O惠晴向其借錢而轉的,應該是107年2月26日前兩天向
被告購買甲基安非他命250公克等語(本院卷第360、361頁),且O涎
凱轉帳10萬元與被告交保金額8萬元兩者尚有差距,O涎凱轉帳10萬
元給被告之緣由是否為借款實屬有疑,惟縱使該筆款項為借款,
亦不影響本案被告與O涎凱於107年5月25日確有進行甲基安非他命
交易之認定
而證人O涎凱已證稱其於107年5月25日凌晨向被告所購買35公克,因
為有欠人家先還人家,剩下差不多20公克左右,就是編號4那包,
其他編號5至8則與被告無關等語,業如前述,是無自O涎凱處查扣
甲基安非他命數量高於本案交易數量,或短缺無法解釋之情形
4.另辯護人主張依卷附被告與O涎凱臉書對話訊息並未提及毒品交
易之種類、數量及價金等不足為補強證據,且O涎凱於偵查中稱交
易過程兩人沒有講甚麼話,則兩人應無達成毒品交易之可能,又
倘兩人已事先達成合意,O涎凱應不會還向被告表示「去有東西可
以處理嗎?我已經O了」,起訴意旨認被告與O涎凱於107年5月24日
18時42分許前即約定好交易甲基安非他命有誤
則本案經證人O涎凱偵審中證述明確,並有前開證人O清懋偵審中之
證述、證人O柏宏審理中之證述、被告之供述,以及理由欄(二)所
示事證足為補強證據,當足以認定被告確有與O柏宏共同為事實
欄一所示販賣甲安非他命之事實,並非僅有購毒者O涎凱之單一證
述
(一)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪
被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其後販
賣之高度行為所吸收,不另論罪
(二)被告與O柏宏就上開犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正
犯
起訴意旨漏未論及被告本案為共同正犯,應予補充
(三)被告甲OO前因違反毒品危害防制條例案件,經本院先後以105年
度簡字第8035號判決判處有期徒刑2月確定、106年度簡字第5635號判
決判處有期徒刑5月,經本院裁定應執行有期徒刑6月確定,並分
別於106年11月16日、107年3月6日易科罰金執行完畢,再經本院以106
年度簡字第8005號判決判處有期徒刑3月確定,於107年4月18日易科罰
金執行完畢,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽
,其於有期徒刑執行完畢5年以內,故意再犯本案有期徒刑以上之
罪,為累犯,除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外,應依刑法
第47條第1項規定加重其刑
再者,販賣毒品係屬於「O國公罪」,販賣毒品給他人施用,施用
之人可能因此身體健康受損或洐生其他犯罪,被告本案販賣毒品
既遂毒品之重量約35公克非輕、所獲得價金23000元也非低,又兼衡
其犯罪動機與目的、與O柏宏犯罪之分工、自陳高中畢業、羈押
前在菜市場販賣衣服及收入等(本院卷第426頁)一切情狀,量處
如主文所示之刑,以資懲儆
(一)IPHONE牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)係被告作為本
案聯絡毒品交易事宜所用,為被告於偵審中所坦認(偵卷第116頁
、本院卷第422、423頁),該行動電話及SIM卡雖未扣案然尚無證據
證明業已滅失,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問
屬於犯罪行為人與否,宣告沒收,並依刑法第38條第4項規定諭知
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(二)刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定,以「屬於犯罪
行為人者」,為沒收要件
則於數人共同犯罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體
共同正犯,應對各共同正犯諭知沒收
然因犯罪所得之沒收,在於避免被告因犯罪而坐享利得,基於有
所得始有沒收之公平原則,如犯罪所得已經分配,自應僅就各共
同正犯分得部分,各別諭知沒收
如尚未分配或無法分配時,該犯罪所得仍屬於犯罪行為人,則應
對各共同正犯諭知沒收及追徵(最高法院107年度台上字第2542號判
決意旨參照)
本案被告與O柏宏共同販賣毒品價金為23000元,業經O涎凱轉帳進入
被告上開帳戶內,該筆款項無證據證明已分配,自屬未分配之犯
罪所得,且因已與被告本身帳戶內金錢混同,性質上無從就原始
犯罪所得為沒收,屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形,是
依前述說明,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,諭知對
被告未扣案之未分配犯罪所得23000元,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第47條第1項、第
38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 4 , 詰問 6 , 補強證據 3 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 共同正犯 5
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第248條第1項前段,248,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第166條,166,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第1項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1