南投地方法院  20190218
檢方:公訴 , 院方:簡式審判程序  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 藥事法第83條第1項,罰則
| 律師
主文
甲OO犯轉讓偽藥罪,累犯,處有期徒刑伍月
扣案如附表所示之物均沒收
判決節錄
(一)甲OO明知「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-咯烷基
)-1-戊酮」均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級
毒品,且均經行政院衛生福利部(下稱衛福部)公告列為第二級
管制藥品
「愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二
甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮」
均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品,且
均經衛福部公告列為第三級管制藥品
「硝西泮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第四級
毒品,且經衛福部公告列為第四級管制藥品,除依藥事法相關規
定製造之製劑外,均係屬藥事法第20條第1項第1款所未經核准擅自
製造之偽藥,不得非法轉讓
(一)論罪部分:1.按「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-
咯烷基)-1-戊酮」,均屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所指之
第二級毒品,且經衛福部公告列為第二級管制藥品
「愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二
甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮」
,均屬毒品危害防制條例第2條第1項第3款所指之第三級毒品,且
經衛福部公告列為第三級管制藥品
「硝西泮」屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所指之第四級毒
品,且經衛福部公告列為第四級管制藥品,惟均尚未列屬藥事法
第22條第1項第1款所稱經衛福部明令公告禁止製造、調劑、輸入、
輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥
而管制藥品之製造、輸入或調劑,依藥事法第39條之規定,應向衛
福部申請查驗登記並經核領藥品許可證後,始得製造或輸入
原料藥認屬藥品,其製造或輸入亦應依上開規定辦理,或依同法
第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之,惟非經衛福部核准,不
得轉售或轉讓,且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理
2.按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第
83條第1項之轉讓偽藥罪,同有處罰轉讓行為之規定,故行為人明
知為偽藥而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當於上開二罪,屬
法條競合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法理,擇一處斷
而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒
刑,得併科新臺幣5000萬元以下罰金,較毒品危害防制條例第8條
第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑,得併科3
0萬元以下罰金為重,縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年
人對未成年人為轉讓行為,而依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條規定加重其刑至二分之一者,仍輕於藥事法第83條第1項之法
定本刑,依重法優於輕法之法理,擇一適用藥事法第83條第1項轉
讓偽藥罪處斷(最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照)
查被告於前揭時、地無償提供證人O嘉呈、O雲祥、O家欣前開屬「
偽藥」之咖啡包,然查卷內尚無證據足資證明被告轉讓與證人含
第二級毒品成分之咖啡包重量已達淨重10公克以上,自無依毒品危
害防制條例第8條第6項規定予以加重處罰之適用
且證人O嘉呈、O家欣於案發時亦已為20歲以上之成年人,至證人O雲
祥(87年11月生)於案發時固為未成年人,有其個人戶籍資料在卷
可憑(見警卷第151頁),惟查被告於本院準備程序時已陳稱:伊
係在網咖認識O雲祥,不知道吳祥雲之年紀比伊大或小等語明確(
見本院卷第69頁),復衡酌吳祥雲於案發時已滿19歲,未能輕易
辨明其係未滿20歲之未成年人,亦與常情無違,況卷內亦無證據足
資證明被告於案發時確明知或可預見吳祥雲為未成年人乙節,基
於罪疑唯輕之理,自無依毒品危害防制條例第9條第1項規定予以
加重處罰之適用
3.核被告所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
4.至起訴書固認被告係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語,
容有誤會,然與本院所論處轉讓偽藥罪間,僅屬同條罪名間犯罪
型態之不同,尚無庸變更起訴法條,且經蒞庭檢察官當庭補充(
見本院卷第67頁),並經本院當庭告知,當無礙於被告防禦權之行
使,併予敘明
(二)按藥事法並無處罰持有偽藥之明文,是持有偽藥並未構成犯罪
,又基於法律整體適用不得割裂原則,是無被告持有前開咖啡包
之低度行為,是否為轉讓之高度行為所吸收之問題,併此說明
(三)按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定,旨在遏止禁藥之擴散
與氾濫,其犯行所侵害者為社會O益,而非個人O益,則以一行為
轉讓禁藥予數人者,所侵害之O益即僅為一社會O益,而非數個個
人O益,應僅成立實質上之一罪,要無刑法第55條想像競合犯之適
用(最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決意
旨參照)
至起訴書認被告以一行為轉讓第二、三、四級毒品,為想像競合
犯等語,容有誤會,附此敘明
其入監執行上開案件後,於105年8月2日徒刑執行完畢出監等情,有
臺灣高等法院被告前案O錄表在卷可稽
是被告受有期徒刑執行完畢後之5年內,故意再犯本案有期徒刑以
上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項固規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」
惟按藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥,與毒品危害防制條例第
8條第2、3、4項轉讓第二、三、四級毒品之法規競合關係,既擇一
適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑,則被告縱於偵查及審理中
均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防
制條例第17條第2項之規定,減輕其刑之餘地(最高法院102年度台
上字第1457號判決參照)
是被告所為轉讓偽藥犯行,既已基於法條競合關係而適用藥事法
第83條第1項之規定論罪科刑,而未依毒品危害防制條例第8條論處
,基於適用法律應整體性適用,不得割裂之原則,即無毒品危害
防制條例第17條第2項規定之適用,附此敘明
至起訴書求以毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑
等語,容有誤會,併予指明
惟考量其所轉讓偽藥之數量非鉅,轉讓對象為3人,轉讓次數為1次
,及其尚知坦承犯行之犯後態度,併考量其自陳為國中畢業之智
識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀,量處如主文所示
之刑,以資懲儆
是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑,則扣
案之毒品,係屬違禁物,應依刑法第38條第1項規定,宣告沒收,
要無割裂分別適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之
餘地(最高法院89年台上字第1553號判決意旨、臺灣高等法院暨所
屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照)
(二)扣案如附表所示之物,經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後,結
果均檢出如附表備註欄所示之毒品成份,有前揭衛生福利部草屯
療養院鑑驗書在卷可參,屬查獲之違禁物,均應依刑法第38條第
1項之規定宣告沒收
惟查證人O聖皇於警詢時稱:伊當晚係將愷他命(係指案發日所另
查扣之愷他命,非指本案咖啡包內所含愷他命成分)參入香菸中吸
食等語(見警卷第79頁),又於偵訊時稱:伊有施用愷他命,並無
施用咖啡包等語明確(見偵卷第66頁),其前後證詞互核一致,復
與其經警採尿送驗後之確認檢驗結果:愷他命呈陽性反應ㄧ節相
符(見偵卷第37頁),堪以採信,卷內復無其他證據可認O聖皇確
有拿取被告置於桌上之咖啡包之情,是尚不能證明被告此部轉讓
偽藥犯行有罪,惟若認此部份有罪,與上開有罪部分屬實質上一
罪,已如前述,爰不另為無罪之諭知,併此敘明
(一)刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、
第454條第1項
(二)藥事法第83條第1項
(三)刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
判例
最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第1457號判決參照
最高法院89年台上字第1553號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照
名詞
法條競合 2 , 低度行為 1 , 想像競合 2 , 法規競合 2
適用法條

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第310條之2,310-2,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第454條第1項,454,簡易程序

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第38條第1項,38,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   11

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

毒品危害防制條例,第8條,8,A   3

刑法,第38條第1項,38,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

藥事法,第57條,57,藥物之販賣及製造   1

藥事法,第39條,39,藥物之查驗登記   1

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

藥事法,第20條第1項第1款,20,總則   1

藥事法,第16條,16,總則   1

毒品危害防制條例,第9條第1項,9,A   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第4項,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第4款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

刑法,第55條,55,數罪併罰   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第454條第1項,454,簡易程序   1

刑事訴訟法,第310條之2,310-2,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   1