苗栗地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第266條第1項前段,賭博罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第268條,賭博罪 | 刑法第266條第2項,賭博罪
| 律師
主文
一甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣貳仟元折算壹日
扣案如附表一,二所示之物均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬貳仟肆佰玖拾捌元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
二甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣貳仟元折算壹日
三甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
四甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
五甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
六甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
七甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
八甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
一、除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款所列
之罪之案件外,第一審應行合議審判,刑事訴訟法第284條之1定有
明文
查本案起訴罪名,核與刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定相符,
依首開規定,本案法院組織應為獨任審判無誤,先予敘明
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項有明文規定
(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定:被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據
已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,原則上有證
據能力,僅於顯有不可信之情況者,始例外否定其得為證據
然如其之暗示,僅止於引起證人之記憶,進而為事實之陳述,係
屬記憶誘導,旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述,參照刑事
訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段,關於證人記憶
不清之事項,為喚起其記憶所必要者,得為誘導詰問之相同法理
,即與法律所禁止之誘導訊問或詢問不同(最高法院102年度台上
字第4019號判決)
四、刑事審判,係採直接審理原則及言詞審理原則,法院憑直接
之審理及言詞之陳述,獲得態度證據,形成正確之心證,以之為
證據證明力之判斷,若司法警察(官)將其查案所得心證作成職
務報告,因法院對該書面報告內容無從依直接及言詞審理方式加
以調查而獲得正確之心證,尤不能使被告對之行使正當法律程序
所保障之詰問權,無從斟酌其信用度,該書面之職務報告不能遽
認係刑事訴訟法第165條第1項之證據書類,原則上不許採為證據(
最高法院93年度台上字第5566號刑事判決意旨參照)
被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO、戊OO、己OO及其等辯護人爭執員警製
作之職務報告之證據能力(見本院卷一第199頁),因員警製作之
職務報告係員警單方就本案之處理過程所作成之書面陳述,非屬
於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書,且就其製作之
性質觀察,無特別之可信度,對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑
人所涉犯罪事實,並不具嚴格證明之資格,依前揭說明,認無證
據能力
五、除前述部分外,本案據以認定被告等犯罪事實之證據,其中
屬傳聞證據部分,被告等及其等辯護人及檢察官於本院言詞辯論
終結前,均未對於證據能力聲明異議,依刑事訴訟法第159條之5規
定,視為同意上開證據具備證據能力,本院認亦無違法或不當之
情況,故該些傳聞證據均具備證據能力
如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序,即不
能謂無證據能力(最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第
6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照)
本案判決以下引用之非供述證據,固無刑事訴訟法第159條第1項規
定傳聞法則之適用,然經本院於審理時依法踐行調查證據程序,
與本案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法
取得之物,依法自得作為證據
然其基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採
信(最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照)
良以證人所為之供述證言,係由證人陳述其所親身經歷事實之內
容,而證人均係於體驗事實後之一段期間,方於警詢或檢察官偵
訊時為陳述,更於其後之一段期間,始於審判中接受檢、辯或被
告之詰問,受限於人之記憶能力及O語表達能力有限,本難期證人
於警詢或檢察官偵訊時,能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事
實內容,更無從期待其於法院審理時,能一字不漏完全轉述先前
所證述之內容
故證人之供述證言,前後雖稍有參差或互相矛盾,事實審法院非
不可本於經驗法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨(
最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照)
然查大地球電子遊戲場的會員主要是看身分證,查看是否有滿18歲
,店內機檯只要100元就可以開分等情,據被告甲OO、丙OO供述在
卷(見警卷一第1頁至第6頁、第23頁至第33頁),則有意願把玩遊
戲機檯之成年人,自可花100元至大地球電子遊戲場向服務人員開
分即可,如此亦可依照當天把玩機檯之運氣控制支出之成本,徐
孟生既為成年人而得向大地球電子遊戲場申辦會員,有何動機在
未知當天把玩機檯之運氣、手氣之情況下,花較多之現金去換取
證人O富燕之寄分卡?(5)綜合前情,並參酌證人O富燕於偵訊時為大
地球電子遊戲場遭搜索之同一日,較無來自被告等之壓力而為不
實證言之風險或事後串謀而故為迴護被告等之機會等情以觀,其
於偵訊具結之證述方符合事實,其於本院審理翻異前詞,改稱其
於警詢、偵訊是隨便指認、胡說八道、和大地球電子遊戲場換現
金之情節都是自己亂想云云,本院認係事後維護被告等之說詞,
難以採信
(四)被告等對於大地球電子遊戲場店內賭客以寄分卡兌換現金之情
事,均知情及參與,詳如下述:1.共同正犯之成立,只須具有犯
意之聯絡,行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一
階段犯行,均經參與
又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為,應同負全部責任(最高法
院34年上字第862號、73年台上字第2364號、91年台上字第50號判例意
旨參照)
況經營電動玩具業者,為吸引顧客上門,常有允許顧客贏得分數
時,得以兌換現金,然此種經營方式係違法之賭博行為,事涉刑
事犯罪,而被告乙OO、丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO均為大地
球電子遊戲場員工,按月固定領取薪水2萬餘元,業經其等供述
在卷,其等領取之薪水亦與店內營運之盈虧狀況無涉,如無負責
人被告甲OO之授意,其等身為員工,何需主動干冒涉犯賭博罪之風
險而從事使賭客得向店家兌換現金之行為,由此可見大地球電子
遊戲場店內以寄分卡兌換現金之情,係經被告即負責人甲OO之授
意而為明確
又被告甲OO通常不在大地球電子遊戲場,現場係由被告乙OO、丙OO
負責店內細部事務,經其等供述在卷(見警卷一第4頁、第6頁、第
29頁、第52頁至第53頁、第58頁),衡以營業淨收入之金額,本需
扣除兌換現金之金額而得,故其等經手營收金額之交付,對於店
內換錢之情事亦難推稱不知,再者以寄分卡兌換現金不僅與營收
相關,亦事涉犯罪,需小心隱蔽以躲避檢警追查,事關重大,而
被告乙OO、丙OO輪班在場綜理店內事務,豈有可能對此需謹慎處理
之事項放任、不知情,足認被告乙OO、丙OO均對於店內兌換現金
事務加以實際管理,實難推諉不知
3.又據證人O賢方於偵訊及本院審理證稱:機檯有積分,我如果不
想玩了,被告乙OO是裡面的服務人員,我都直接跟她說「小姐洗分
」,她就會過來,幫我換成寄分卡,之後她會聯絡其他服務人員
,並要我去7樓等語(見偵2926卷二第131頁),證人O富燕於偵訊證
稱:我會跟經理即被告乙OO說要換,她就會打電話聯絡其他人,
然後我就去地下室換現金,如果經理不在一樓,我就會跟開分小
妹說要找經理,她就會找經理過來等語(見偵2926卷二第173頁至第
174頁),由上開證人證述以寄分卡兌換現金之過程,可知兌換現
金並非直接向現場服務人員為之即可得到所欲兌換之金錢,需透
過洗分服務人員找被告乙OO過來,由被告乙OO確認後,通知上開
證人到特定樓層以寄分卡兌換現金,上揭流程缺一不可,又被告
丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO均為大地球電子遊戲場之員工
,負責包含開分、洗分(兌換寄分卡)之工作,其等對於以洗分後
換寄分卡,再以寄分卡兌換現金之流程等細節,均應知之甚詳
(五)刑法第268條之罪,以意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博為其
構成要件
而此之所謂「意圖營利」者,固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢
」意義相近,但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足,並
不以實際上有無實施抽頭之行為為必要(最高法院89年度台非字第
49號判決意旨參照)
本件被告甲OO為大地球電子遊戲場之實際負責人,負責租用、裝潢
提供營業場地,擺設附表一所載之電子遊戲機120臺供不特定之賭
客把玩,規模甚大,須負擔巨大之經營成本,且被告乙OO供稱:
大地球電子遊戲場店內提供飲料、便當等飲食的服務都是免費的
等語(見本院卷二第88頁至第89頁),則大地球電子遊戲場仍能利
用擺設之電子遊戲機作賭博機具,提供客人將積分換取現金之
方式獲利,可見大地球電子遊戲場內機檯設計之初,即隱含具有
較高獲勝機率,非純粹射倖性,始能符合其營運成本之開銷,故
提供此電子遊戲場賭博場所,聚集不特定之賭客分別或同時前
來參與賭博,顯有營利之意圖甚明,揆諸上開實務見解,並不以
實際上有無實施抽頭之行為為必要
又刑法第266條第1項所謂「財物」,原不以金錢或物質為限,凡有
經濟上價值者,均可謂為「財物」(最高法院84年度台非字第274
號判決意旨可資參照)
又按刑法第268條之罪,以意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博為
其構成要件
核被告等所為,均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博、同法第
268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪
被告丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO負責服務顧客、開洗分登記、聯
繫經理兌換現金等行為,已如前述,故被告等就本案犯行,有犯
意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第4686號判決參照)
被告等自106年5月6日起至同年月22日為警查獲止,係基於同一營利
之意圖,持續地將屬公眾得出入之場所之該店提供賭博場所並
聚眾賭博,在自然意義上雖為數行為,然依社會通念及法律上應
僅為一總括之評價,而均為集合犯之包括一罪
(四)被告等以一行為同時觸犯上述3項罪名,為想像競合犯,應從
一重依刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷
又參酌被告甲OO為大地球電子遊戲場實際負責人,被告乙OO為夜班
現場負責人,被告丙OO為日班現場負責人,被告丁OO、戊OO、己OO
、庚OO、辛OO均為現場服務人員之角色分工,被告甲OO、乙OO、丙O
O犯行之可非難性自較其他被告為重
併斟酌被告等為本案圖利聚眾賭博罪之時間長度、手段、獲利,
及其等犯後均否認犯行,未見悔意,暨其等素行(見卷附臺灣高
等法院被告前案紀錄表)、於本院審理時自承之智識程度、生活
狀況(見本院卷二第91頁至第92頁)等一切情狀,分別量處如主文
第1至8項所示之刑,並考量被告等之涉案情節,及被告甲OO為大地
球電子遊戲場之實際負責人,而被告乙OO經證人等指證係兌換現
金之主要聯繫人等情,分別諭知易科罰金之折算標準(被告甲OO
、乙OO以新臺幣2000元折算1日,其餘被告以新臺幣1000元折算1日)
,以期相當
(一)刑法第266條第2項係採義務沒收主義,只要係當場賭博之器具
、在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,皆應依該條
項規定宣告沒收,且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不
同,擺設人每日開機營業時起,即處於隨時供不特定賭客投幣與
其對賭之狀態,就擺設人而言,每日一旦開機營業,即認應已開
始賭博行為,故既係營業時為警查獲,不論查獲時有無賭客在場
賭博,查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具,應依刑法第
266條第2項沒收之(最高法院91年度台非字第43號判決、司法院(8
2)廳刑一字第883號、司法院(78)廳刑一字第1692號函文研究意見
可資參照)
又新修正刑法施行法第10條之3係規定105年7月1日前施行之其他法律
關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用,而刑法第266條第
2項為刑法總則沒收規定之特別規定,應優先適用
查附表一所示查扣之電子遊戲機檯共120臺(含IC板)及附表二編號
51所示在大地球電子遊戲場2樓百家樂櫃臺內查扣之現金1萬7502元
(見證物代保管單、苗栗縣警察局搜索扣押物品目錄,見警卷二
第470頁、第474頁)分屬當場賭博之器具及在賭檯、兌換籌碼處之
財物,應依刑法第266條第2項規定,對實際負責人即被告甲OO宣告
沒收
扣案如附表二編號1至50、52至61所示之物,係大地球電子遊戲場營
業時使用之物,應屬實際負責人即被告甲OO所有,供其意圖營利
聚眾賭博犯行所用,應依刑法第38條第2項前段之規定對被告甲OO宣
告沒收
(二)犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,前2項之沒收,於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算
認定之,刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2均定有明文
而被告甲OO於偵訊供稱:大地球電子遊戲場每天獲利約1、2萬元等
語(見偵2926卷二第396頁),與被告丙OO偵訊之供述相符(見偵29
26卷一第255頁),審酌106年5月6日至同年月22日間有11個工作日,以
每日獲利1萬元計算,11個工作日即有11萬元之獲利,爰依刑法第
38條之2第1項之規定,估算被告甲OO本案犯罪所得為11萬元
又附表二編號51所示扣案之現金1萬7502元亦屬大地球電子遊戲場之
營收即被告甲OO本案犯罪所得之一部分,惟此部分已依刑法第266
條第2項之特別規定沒收(如前述),故被告甲OO未扣案之犯罪所
得9萬2498元(計算式:110000-17502=92498),應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項之規定諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段,刑法第
28條、第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前
段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項,
刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文
判例
最高法院93年度台上字第5566號刑事判決意旨參照
最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照
最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照
最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照
最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、91年台上字第50號判例意旨參照
最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照
最高法院84年度台非字第274號判決意旨可資參照
最高法院95年度台上字第4686號判決參照
最高法院91年度台非字第43號判決、司法院(82)廳刑一字第883號、司法院(78)廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照
名詞
共同正犯 3 , 集合犯 2 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第284條之1,284-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第268條,268,賭博罪

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪

刑法,第266條第2項,266,賭博罪

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之2第1項,38-2,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第266條第2項,266,賭博罪   6

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第268條,268,賭博罪   3

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第38條之2第1項,38-2,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   2

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪   2

刑事訴訟法,第284條之1,284-1,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第376條第1項第2款,376,A   1

刑法施行法,第376條第1項第1款,376,A   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第55條,55,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第3條,3,法例   1

刑法,第38條第2項,38,沒收   1

刑法,第38條之2,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第268條後段第8款,268,賭博罪   1

刑法,第268條後段,268,賭博罪   1

刑法,第268條前段,268,賭博罪   1

刑法,第266條第1項,266,賭博罪   1

刑事訴訟法,第376條第1項第1款,376,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第166條之1第3項第3款,166-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第165條第1項,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1