高等法院高雄分院  20190202
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯
主文
原判決關於附表編號8部分暨其定執行刑部分,均撤銷
甲OO犯如附表編號8所示之罪,累犯,處如附表編號8「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收
其他上訴駁回
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑,應執行有期徒刑陸年貳月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○九八一四四九三五五號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表所示之罪,均累犯,各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑陸年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
未扣案之門號○九八一四四九三五五號行動電話(含該門號SIM卡壹枚)沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重,為無理由,應予駁回
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重,為有理由,自應由本
院就原判決關於被告附表編號8部分暨其定執行刑部分均撤銷改判
判決節錄
詎猶不知悔改,明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所定之第二級毒品,不得販賣,竟意圖營利,基於單獨或
與O椿元(即附表編號8)共同販賣甲基安非他命之犯意,於附表所
列之時間、地點,以附表所示之價格販賣甲基安非他命予附表所
示之人
壹、證據能力部分:本判決所引用被告以外之人於審判外所為之
言詞或書面陳述,被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據
,本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事,認為適當
,依刑刑事訴訟法第159條之5第1項規定,自得採為認定本案之證據
(一)上開事實,業據被告甲OO於警詢、偵訊、原審及本院審理時均
坦承不諱,核與證人O顯宗、O伯欽、O勝煌、O文田、O閔正、共同
被告O椿元於警詢及偵查證述情節相符,復有犯罪嫌疑人O錄表、門
號0000000000申登人資料及通聯資料、原審107聲監字7號通訊監察書
暨電話附表、原審107聲監續字80號通訊監察書暨電話附表、原審
107聲監續字173號通訊監察書暨電話附表、原審107聲監續字269號通
訊監察書暨電話附表、門號0000000000之通訊監察譯文、門號00000000
00通聯調閱查詢單、門號0000000000通聯調閱查詢單、臺灣屏東地方
檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉
嫌人尿液採證編號姓名對照表、門號0000000000通聯調閱查詢單、門
號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文、門號0000000000通聯調閱
查詢單、門號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文、門號000000
0000與門號0000000000之通訊監察譯文、門號0000000000與門號0000000000之
通訊監察譯文、門號0000000000與門號0000000000、0000000000、0000000000、
0000000000之通訊監察譯文、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物
檢驗報告(報告編號:KH/2018/00000000)、google街景圖(屏東縣○○
市○○街○○○號0000000000與門號0000000000、0000000000號通訊監察譯
文、臺灣屏東地方檢察署106年度鑑許字第60號鑑定許可書影本、
勘察採證同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月10日調科
壹字第10703243650號鑑定書、臺灣屏東地方檢察署107年8月13日屏檢錦
洪107偵6168字第26895號函、屏東縣政府警察局107年8月13日屏警刑偵
一字第10735797700號函暨所附承辦員警職務(偵查)報告、屏東縣
政府警察局刑事警察大隊偵查佐陳文能偵查報告等附卷可參
從而,舉凡有償交易,除足以反證其確係另基於某種非圖利本意
之關係外,尚難祇因無法查悉其精確之販入價格,作為是否高價
賣出之比較,諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴(最高法
院99年度台上字第5722號判決意旨參照)
本件被告與購毒者O顯宗、O伯欽、O勝煌、O文田、O閔正均非親故至
交,苟無利得,應無甘冒遭到查緝判處重刑之危險將甲基安非他
命送交予O顯宗、O伯欽、O勝煌、O文田、O閔正並收取價金之必要
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第
二級毒品
是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒
品罪
被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為,為販賣之高度行為
所吸收,不另論罪
又被告就附表編號8部分,與同案被告O椿元有犯意聯絡與行為分擔
,應論以共同正犯
(二)被告有如事實欄所示之前科,有臺灣高等法院被告前案O錄表
在卷可稽
除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外,有期徒
刑及罰金刑部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定有明文
本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯行,有卷附各該筆錄可憑,自應依毒品危害防制條例第17條第2
項之規定減輕其刑
(四)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而
查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第
17條第1項亦有明文
其所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被
告供出毒品來源之有關資料,諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍
、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務
員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言(最高法
院99年度台上字第203號判決意旨參照)
足見此部分並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
然附表編號8部分,卷附刑事警察大隊科偵隊107年4月23日偵查報告
雖研判係行動電話門號0000000000號之持機人(即被告)購買毒品後
再轉賣給藥腳(即O閔正)等情(見他221卷第19-22頁),惟僅依警
方所查得的資料,尚無法查獲共同被告O椿元販賣第二級毒品之
犯行,故被告於警詢中供出毒品係向共同被告O椿元拿取後再賣給
證人O閔正等語,係警方因此查獲O椿元涉犯販賣第二級毒品罪而
將其列為本案共犯之重要證據,此部分應有毒品危害防制條例第
17條第1項規定減輕其刑之適用
(五)被告於本院另主張:附表編號8部分,被告於警方詢問通聯譯
文中數字之意思時,回答該數字代表毒品價格,並指認自己曾販
賣毒品予O閔正,被告應係自首,而有刑法第62條規定減輕其刑之
適用云云
惟按刑法第62條前段所規定之自首,係以對於未發覺之犯罪自首而
受裁判為要件
被告並非對於未發覺之犯罪向警方自白犯行,尚不符合自首之要
件,自不得依刑法第62條規定,減輕其刑
(六)按刑有加重及減輕者,先加後減,刑法第71條第1項定有明文
被告所犯販賣第二級毒品犯行,附表編號1至8部分,除法定本刑無
期徒刑部分不得再依刑法第47條第1項規定加重外,有期徒刑及罰
金刑部分有上開累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕
事由,附表編號8另有同條例第17條第1項之減輕事由,均應依刑
法第71條第1項之規定先加後減或遞減之
三、上訴駁回部分:原審就被告附表編號1至7部分,認罪證明確,
因而適用毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項、第19條第1項
、刑法第11條、刑法第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定,並審酌被告明知甲基安
非他命為列管之第二級毒品,使用容易成癮,戕害施用者身心甚
鉅,竟無視法令禁制,恣意販賣第二級毒品供人施用,以牟私利
,助長毒品流通,致生危害於社會及他人,應予非難,惟念其於
偵查、原審準備程序及審理時均坦認犯行,並表悔意,因認其犯
後態度尚可,另考量被告本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪所
得,兼衡其為高中畢業之教育程度,職業為擺地攤賣二手貨,經
濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀,量處如附表編號1至7所示之
刑
(一)按犯販賣第二級毒品罪,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行
為人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明
文
犯罪所得之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追
徵其價額,刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第
3項分別定有明文
又毒品危害防制條例第19條第1項規定係於105年6月22日配合刑法沒
收章規定而修正,而參照立法意旨,並無排斥刑法沒收章規定適
用之情形,故原規定「因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或
一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」於刪除後,仍
應適用現行刑法關於追徵規定
是本於特別法優先普通法原則,就供犯罪所用之物之沒收部分,
毒品危害防制條例第19條第1項規定自應優先於刑法沒收章之適用
惟於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,則應依刑法第38條第
4項規定,追徵其價額
於此,自應以其實際管領使用者為其所有人(參照最高法院102年
度台上字第1286號判決要旨)
是本件被告持用之未扣案門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張
),係被告用以犯附表編號1至7所示犯行所用之物乙節,業據被告
於警詢及偵訊中供述明確,且有相關通訊監察譯文在卷可佐,足
認未扣案之上開門號行動電話為被告犯附表編號1至7所示販賣第
二級毒品犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收
之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第
38條之1第1項前段、第3項各定有明文
查被告於附表編號1至7所示時、地,各係以如附表編號1至7所示之
價格將第二級毒品甲基安非他命分別出售予O顯宗、O伯欽、O勝煌
、O文田,且均已收受其等所交付之價金等節,業已認定如前,則
各該販毒價金自屬被告之犯罪所得,且曾為被告取得實際管領力
,縱未扣案,揆諸前揭規定,此部分犯罪所得仍應依刑法第38條
之1第1項前段宣告沒收之,併依同條第3項規定,諭知於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重,為無理由,應予駁回
惟查:被告供出毒品來源並因而查獲其他共犯O椿元,應有毒品危
害防制條例第17條第1項規定之適用,業如前述,原審未予減刑,
依法自有未合
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重,為有理由,自應由本
院就原判決關於被告附表編號8部分暨其定執行刑部分均撤銷改判
爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品,使用容易成
癮,戕害施用者身心甚鉅,竟無視法令禁制,恣意販賣第二級毒
品供人施用,以牟私利,助長毒品流通,致生危害於社會及他人
,應予非難,惟念其於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行,並
表悔意,因認其犯後態度尚可,另考量被告本件犯罪之動機、目
的、手段,販毒金額為3萬元,然僅取得免費施用毒品作為對價等
犯罪情節,兼衡其為高中畢業之教育程度,職業為擺地攤賣二手
貨,經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀,量處如附表編號8所示
之刑
(二)沒收:1.本件被告持用之未扣案門號0000000000號行動電話1支(
含SIM卡1張),係被告用以犯附表編號8所示犯行所用之物乙節,業
據被告於警詢及偵訊中供述明確,且有相關通訊監察譯文在卷可
佐,足認未扣案之上開門號行動電話為被告犯附表編號8所示販
賣第二級毒品犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項
沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又現行刑法將沒收列為專章,並定性為獨立之法律效果(立法理
由參照),故宣告多數沒收情形,並非數罪併罰,乃配合刪除第
51條第9款,另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者,併執行之」
,從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知,
附此敘明
六、原判決就附表編號3部分誤載交易時間為「106」年,附表編號
7部分誤載交易時間為「15日下午許」,因不影響判決結果,爰不
作為撤銷原判決之理由,併予敘明
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條2項、第17條第1項、第
2項、第19條第1項、刑法第11條、刑法第28條、第47條第1項、第51條
第5款、第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照
參照最高法院102年度台上字第1286號判決要旨
名詞
低度行為 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   6

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   6

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

刑法,第47條第1項,47,累犯   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

刑法,第71條第1項,71,刑之酌科及加減   2

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第28條,28,正犯與共犯   2

刑法,第11條,11,法例   2

毒品危害防制條例,第19條第1項前段,19,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第9項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1