高等法院高雄分院  20190226
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑事訴訟法第301條第1項 | 刑法第51條第7項,數罪併罰 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項,A | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項,A | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項,A | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項,A | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項,A | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
原判決關於甲OO,乙OO,丙OO有罪部分(即甲OO,乙OO,丙OO犯原判決附表一所示各罪暨定執行刑部分)均撤銷
甲OO犯如附表一編號一,二,四所示之罪,各處如附表一編號一,二,四本院主文欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑肆年陸月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
乙OO犯如附表一編號一至四所示之罪,各處如附表一編號一至四本院主文欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑陸年陸月,併科罰金新臺幣拾陸萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
丙OO犯如附表一編號三,四所示之罪,各處如附表一編號三,四本院主文欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑參年捌月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
丙OO其餘被訴部分(即起訴書犯罪事實欄一(二)所示製造槍枝,子彈部分)無罪
甲OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪,處有期徒刑貳年捌月,併科處罰金新臺幣貳萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十五、二十九所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪,處有期徒刑貳年拾月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十五、二十九所示之物,均沒收;未扣案如附表二編號三十一、三十二所示之物,均沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑貳年拾月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號一、七、八、十九、二十五、二十九、三十所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年肆月,併科處罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號一、七、八、十九至二十二、二十五、二十九、三十所示之物均沒收;未扣案如附表二編號三十一、三十二所示之物,均沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年貳月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號一、二十五、二十九、三十所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十九、三十所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十九、三十所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑貳年拾月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二、二十五、二十九、三十所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑伍年貳月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二、二十五、二十九、三十所示之物均沒收
丙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑伍年肆月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二、二十五、二十九、三十所示之物均沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一編號一,二,四所示之罪,各處如附表一編號一,二,四所示之刑及沒收
應執行有期徒刑肆年陸月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
其餘被訴部分(即起訴書犯罪事實欄一(一)3.及一(二)3.所示部分)無罪
乙OO犯如附表一編號一至四所示之罪,各處如附表一編號一至四所示之刑及沒收
應執行有期徒刑陸年陸月,併科罰金新臺幣拾陸萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
丙OO犯如附表一編號二至四所示之罪,各處如附表一編號二至四所示之刑及沒收
應執行有期徒刑伍年陸月,併科罰金新臺幣拾貳萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
其餘被訴部分(即起訴書犯罪事實欄一(一)所示部分)無罪
甲OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪,處有期徒刑貳年捌月,併科處罰金新臺幣貳萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十五、二十九所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪,處有期徒刑貳年拾月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十五、二十九所示之物,均沒收;未扣案如附表二編號三十一、三十二所示之物,均沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑貳年拾月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號一、七、八、十九、二十五、二十九、三十所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年肆月,併科處罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號一、七、八、十九至二十二、二十五、二十九、三十所示之物均沒收;未扣案如附表二編號三十一、三十二所示之物,均沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年貳月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號一、二十五、二十九、三十所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十九、三十所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二十九、三十所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑貳年拾月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二、二十五、二十九、三十所示之物,均沒收
乙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑伍年貳月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二、二十五、二十九、三十所示之物均沒收
丙OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑伍年肆月,併科處罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號二、二十五、二十九、三十所示之物均沒收
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 乙O O , 丙O O
上訴理由
(二)被告甲OO、乙OO上訴意旨請求依刑法第59條之規定減輕其2人O部
或部分犯罪之刑,並均指稱原審量刑過重
被告丙OO上訴意旨指稱原審就其販賣乙槍罪部分量刑過重
檢察官上訴意旨主張原審就被告3人之量刑及所定執行刑俱屬過輕
,經核雖均無理由,惟被告丙OO另以其並無製造丙槍之犯行為由
,提起上訴,則有理由,原判決復有上開違誤之處,應屬無可維
持,應由本院就原判決關於被告甲OO、乙OO有罪部分,暨被告丙OO
犯原判決附表一編號3、4所示之罪部分,均予以撤銷改判
被告丙OO上訴意旨指摘原判決就此部分為其有罪之諭知係屬不當,
為有理由,應由本院將原判決關於此部分撤銷改判,另為被告丙
OO無罪之判決,以昭審慎
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併案審理,檢察官何克昌提
起上訴,檢察官高碧霞到庭執行職務
判決節錄
一、甲OO、乙OO、丙OO均明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具
殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件,分屬槍砲彈藥刀械管制條例
第4條第1項第1款、第2款、第2項所列管之管制物品,未經許可,不
得販賣、製造及持有,竟分別為下列行為:
(一)本判決所引用之傳聞證據,檢察官、被告甲OO、乙OO、丙OO(下
稱被告3人)及其等辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據
能力(見本院卷第109頁至第110頁),且迄至本案言詞辯論終結前
均未聲明異議,基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證據
資料愈豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作成時
情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證
據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5之規定,自均有證據能力
行為人主觀上對槍械有執持占有之意思,客觀上有足以顯示實現
其占有物上權利之行為,亦即行為人對該物有支配之意思,並實
際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態,即足當之(最高法
院98年度台上字第854號判決意旨參照)
(一)按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內,
已損壞之零件加以修理亦屬製造,改造行為亦屬製造行為之一種
(最高法院86年度台上字第7558號判決意旨參照)
所稱著手,指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識,客觀上並
有開始實行此一構成事實之表徵(行為)者,始稱相當(最高法
院82年度台上字第2119號判決意旨參照)
又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條(修正前為同條例第11條)第1項
之製造槍枝罪,及同條第5項之製造槍枝未遂罪,在處罰其製造行
為,行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意,客觀上又未受
許可而著手製造,即成立犯罪
至於製造行為是否完成,則屬既遂、未遂問題,在未遂情形,槍
枝既未製作完成,自無殺傷力可言,不得以此認其製造行為不成
立犯罪(最高法院91年度台上字第2223號、96年度台上字第5523號判
決意旨參照)
(三)是核被告甲OO、乙OO就事實欄一(一)所為,均係犯槍砲彈藥刀械
管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍
枝未遂罪
被告乙OO就事實欄一(二)、(五)所為,均係犯同條例第12條第5項、
第1項之非法製造子彈未遂罪
被告甲OO、乙OO就事實欄一(三)所為,均係犯同條例第8條第1項之非
法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪
被告甲OO、乙OO就事實欄一(四)所為,均係犯同條例第13第1項之非
法製造槍枝主要組成零件罪
被告乙OO、丙OO就事實欄一(六)所為,均係犯同條例第8條第1項之非
法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪
被告甲OO就事實欄一(七)及被告乙OO就事實欄一(七)、(八)所為,均
係犯同條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪
被告丙OO如事實欄一(八)所為,係犯同條例第8條第4項非法持有可
發射子彈具殺傷力之槍枝罪
公訴意旨雖認被告丙OO就丙槍部分乃涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,但此為被告
丙OO否認,且無積極證據足以證明,自無從遽認被告丙OO有製造丙
槍之行為(詳見後述不另為無罪諭知部分之論述)
(四)被告甲OO、乙OO就事實欄一(一)、(三)、(四)、(七)所示犯行,及
被告乙OO、丙OO就事實欄一(六)、(八)所示犯行,均有犯意聯絡及
行為分擔,均屬共同正犯
(五)按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如
果同時製造之違禁物客體種類相同(同為手槍,或同為子彈,或
同為爆裂物),縱令製造完成之客體有數個(如數支手槍、數顆
子彈、數顆爆裂物),應仍為O純一罪,不發生想像競合犯之問
題
除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體(如同時製造手
槍及子彈,或手槍及爆裂物),始有一行為觸犯數罪名之想像競
合犯適用(最高法院92年度台上字第7213號判決要旨參照)
又槍枝必須子彈始能發揮作用,二者有密切關係,被告乙OO就事實
欄一(一)、(二)及一(三)、(五)所示製造槍枝及子彈(未遂)之犯
行,各係以一製造行為,於密接期間內接續製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝及子彈,是被告甲OO如事實欄一(三)、(四)所示製造
乙槍及槍砲主要組成零件之犯行,暨被告乙OO如事實欄一(一)、(
二)製造甲槍及子彈未遂、及如事實欄一(三)、(四)、(五)製造乙槍
、製造子彈未遂、製造槍砲主要組成零件之犯行,各係以一行為
同時觸犯數罪名,均為想像競合犯,各應依刑法第55條之規定,
分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條1項之非法製造可發射子
彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項
之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪處斷
3.起訴意旨雖漏未論及被告甲OO、乙OO如事實欄一(四)所示非法製造
槍砲主要組成零件部分之事實,然此部分與被告甲OO、乙OO業經
起訴並經論罪科刑之犯行(即事實欄一(三)製造乙槍部分),既具
有想像競合犯之裁判上一罪關係,應為起訴效力所及,本院自得
併予審理
(六)被告甲OO、乙OO於製造乙槍、丙槍、槍砲主要組成零件後,持
有該等槍枝、槍砲主要組成零件之低度行為,暨被告乙OO、丙OO販
賣乙槍前持有乙槍之低度行為,應均為其等販賣或販賣之高度行
為所吸收,俱不另論罪
(七)按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」,係指數犯罪行為之間
具有高度行為、低度行為,或重行為、輕行為之關係,或某種犯
罪行為為他罪之階段行為(或部分行為),或某種犯罪行為之性
質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言
而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為,與非
法販賣槍枝之犯罪行為間,並不具有上開吸收關係,如其係基於
販賣之意圖而製造,於刑法修正前,因行為人主觀上意欲犯某罪
,但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為,另又觸犯其他
罪名,而得依刑法修正前第55條牽連犯之規定,從一重處斷,然於
牽連犯之規定修正刪除後,其既係分別之二個犯罪行為,無論其
販賣之意圖,係於製造時即有之,或嗣後另行起意,均應就所犯
製造與販賣二罪予以分論併罰(最高法院98年度台上字第2349號判
決要旨參照)
被告乙OO就前揭製造甲槍(未遂)、乙槍、丙槍及販賣乙槍之犯行
,被告丙OO就上開販賣乙槍、持有丙槍之犯行,均犯意各別,行
為互殊,均應予分論併罰
(八)刑之減輕事由1.被告甲OO、乙OO就事實欄一(一)所示已著手製造
甲槍,然尚未製造完成具有殺傷力之槍枝,為未遂犯,爰均依刑
法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減輕其刑
2.按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪,於偵查或審判中自白,並供述
O部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向,因而查獲或因而防止重大
危害治安事件之發生者,減輕或免除其刑,同條例第18條第4項定
有明文
販賣、運輸、持有、寄藏槍枝之人,固多有該槍枝之來源,但於
製造(改造)槍枝之情形,因製造槍枝係從無到有,即將材料、
零件等物經過加工製造成槍枝,或將無殺傷力之槍枝改製成有殺
傷力之槍枝,如有其他知情者提供材料、零件、技術、設備、場
地或資金,供製造者得據以製造成有殺傷力之槍枝,則提供材料
等物之人,即為製造者之共同正犯或幫助犯、教唆犯
倘製造者供出知情之材料、零件、技術、設備、場地或資金之提
供者,因而經警查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時,揆
諸上揭立法意旨,應仍有減輕或免除其刑之適用(最高法院103年
度第2次刑事庭會議決議及103年度台上第955號判決意旨參照)
被告丙OO於偵查、法院審理中自白並供述乙槍之槍枝來源為被告乙
OO,及供述乙槍去向為被告O鈞癸,警方並因而查獲同案被告O鈞
癸,依前說明,被告甲OO就前述製造乙槍、丙槍之犯行,被告乙O
O就前述製造及販賣乙槍之犯行,及被告丙OO就上揭販賣乙槍之犯
行,均符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定,惟衡酌
其等犯罪情節,尚無免除其刑之必要,爰各依上開規定減輕其刑
」,固為刑法第59條所明定,惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑
,係裁判上之減輕,必以犯罪之情狀顯可憫恕,在客觀上足以引
起一般之同情,認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者,始有其適
用
本院審酌槍彈之O險性甚高,對社會治安危害甚大,向為我國法律
所嚴禁,此為一般民眾所周知,被告3人無視政府禁令,分別為前
述製造槍枝、子彈或販賣槍枝之犯行,所為對他人之身體、生命
及社會治安之潛在危害非輕,且依卷內事證所示,其等犯罪動機
亦均非出於何種特殊顯可憫恕之事由
依其等犯罪情節,均無情輕法重,足以引起一般同情之情形,當
均難依刑法第59條之規定酌減其等之刑,被告甲OO、乙OO之辯護人
請求依刑法第59條之規定減輕其2人之刑,均無從准許
4.被告乙OO之辯護人固另稱:被告乙OO製造丙槍部分,因該槍係由
被告乙OO製造且尚由其持有中,故無來源或去向可資供述,並非被
告乙OO不願自白有所隱匿,與甲槍、乙槍已轉手他人之情節相較
,被告乙OO製造丙槍之O險性應較低,而O險性較高之乙槍,因被告
乙OO有去向可供供述,得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之
規定減輕其刑,但未轉手他人O險性較低之丙槍,卻未能據此減刑
,實有情輕法重之情形,應得依刑法第59條之規定予以減刑等語
然究諸槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本旨,係在
鼓勵犯上開條例之罪者自白,如依其自白進而查獲該槍彈、刀械
之來源供給者及所持有槍彈、刀械去向,或因而防止重大危害治
安事件之發生,既能及早破獲相關之犯罪人員,並免該槍彈、刀
械續遭持為犯罪所用,足以消弭犯罪於未然,具有將功贖罪意義
,乃予寬遇(最高法院107年度台上字第3445號判決意旨參照)
被告乙OO如事實欄一(七)所示製造丙槍之犯行,既未因被告乙OO之
供述查獲製造槍枝之共犯甲OO,或因而防止重大危害治安事件之發
生,對於犯罪之消弭並無任何貢獻,致無從依槍砲彈藥刀械管制
條例第18條第4項規定減輕或免除其刑,實乃因該減刑規定法律要
件之限制,但此與被告乙OO製造丙槍之犯罪情狀是否符合刑法第
59條顯可憫恕之要件,核屬二事,無從混為一談
倘依上開辯護意旨所陳,無異認為所有自行製造槍枝者,僅若尚
未將該槍枝轉手他人,因O險性較低,且無來源、去向可為供述,
即均符合情輕法重之情形,而得依刑法第59條之規定減輕其刑,
當非的論,上開辯護意旨,自無可採
(一)被告甲OO被訴如起訴書犯罪事實欄一(一)2.、一(二)2.所示製造
子彈未遂部分1.公訴意旨另以:被告甲OO與丙OO、乙OO共同基於製造
並販賣改造手槍、子彈之犯意聯絡,由被告甲OO提供其位於屏東
縣○○鄉○○村○○路00號之住所,及置於其上址住所後院之車
床、鑽床、砂輪機,與乙OO共同製造手槍、子彈,而為如下犯行:
(一)由被告甲OO傳授乙OO製造子彈之方式,乙OO習得後,便於105年2
月12日至105年2月18日間,至不詳五金行購買底火、喜得釘,並自網
路上購買彈頭、彈殼,在其位於屏東縣○○鄉○○村○○街00巷
00號之住處,製造子彈3顆(均未扣案)
因認被告甲OO就前揭(一)、(二)均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條
第5項、第1項之非法製造具殺傷力之子彈未遂罪嫌等語
經查:證人乙OO於原審審理時證稱:我有在我的住處製造一次3顆
的子彈及一次7顆的子彈,我第1次製造子彈是網路上看及甲OO口述
才知道怎麼製造,我去甲OO家請教他,回家之後再自己做,我只
是廣泛的問甲OO,第2次製造子彈時我沒有問甲OO要如何做,或告訴
甲OO我要製造子彈(見原審卷二第465至466頁、卷二第95頁),足
見乙OO係於習得製造子彈之方法後,自行在其住處製造子彈,被告
甲OO對於乙OO製造子彈一事並不知情,是被告甲OO辯稱其並無共同
製造子彈等語,應屬有據
故公訴意旨認被告甲OO就上開犯行亦為共犯云云,尚非正確,要難
以上開罪名相繩,本院原應為其無罪之諭知,惟被告甲OO此部分
罪嫌倘成立犯罪,應與其前開經本院認定有罪之製造甲槍未遂、
製造乙槍部分,分別具有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰均不
另為無罪之諭知
乙OO乃在住處門前,以該銀色改造手槍擊發空包彈,惟因O鈞癸仍
未決定是否購買,乙OO乃將該銀色改造手槍攜回住處,因認被告丙
OO此部分共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造
槍枝罪嫌
參以證人即被告乙OO於偵查、原審審理中均證稱:丙OO並沒有製造
槍枝,沒有參與改造槍彈,製造槍彈之零件丙OO沒有出錢等情(
見105偵字第3962號卷第73頁、原審卷一第459頁),證人即被告甲OO於
偵訊中亦結證:我不認識丙OO等語(見105偵字第3954號卷第50頁)
,觀諸起訴書之內容,亦未記載被告丙OO就被告甲OO、乙OO製造槍
枝之過程有何行為之分擔,足徵被告丙OO辯稱其並未參與製造丙
槍等語,應屬有據
惟按二人以上以共同犯罪之意思,事前同謀,推由其中部分之人
實施,其未參與實施之共謀者,固非不能成立共同正犯(即學說
上所謂之共謀共同正犯),但不能以此而謂其有行為之分擔
又以自己共同犯罪之意思,事先同謀之「同謀共同正犯」,因其
並未參與犯罪構成要件之實行行為,僅係以其參與犯罪之謀議,
為其犯罪構成要件之要素,須以嚴格之證據證明其係如何參與犯
罪之謀議及參與共同謀議之範圍如何(最高法院104年度台上字第
3232號判決意旨可供參考)
綜據被告乙OO、丙OO上開陳述內容可知,被告乙OO原本即有改造槍
枝之能力及行為,且因認被告丙OO從事轎班人面較廣,故委託被告
丙OO代為販售槍枝,並與被告丙OO達成由被告乙OO製造槍枝,被告
丙OO出面尋找買家之約定,被告丙OO雖知悉被告乙OO交付其欲販售
他人之乙槍、丙槍係被告乙OO所製造,但由其2人約定之真意以觀
,被告丙OO與被告乙OO存有犯意聯絡及行為分擔者,應僅有共同
販售槍枝部分,亦即被告丙OO為被告乙OO製成之槍枝尋找銷售管道
,至被告乙OO如何製造槍枝,所製槍枝之款式型號為何,改造工
具、零件如何取得,資金如何籌措,有無其他製造槍枝之共犯,
被告丙OO均不過問,而未與被告乙OO有任何之犯罪協議,更非被告
丙OO先尋得買家後,再委請被告乙OO依買家之需求製造槍枝
又製造、販賣槍枝之行為倘若成立犯罪,應予分論併罰,已如前
述,自難僅以被告丙OO有與被告乙OO共同販售丙槍之犯意或約定,
遽認被告丙OO亦應就被告乙OO製造丙槍之行為共同負責
公訴意旨認被告丙OO此部分應成立製造槍枝罪,尚嫌速斷,惟此部
分與被告丙OO前述經論罪科刑之持有槍枝之犯行具有吸收犯之一
罪關係,爰不另為無罪之諭知
(一)原審以被告3人之犯行均事證明確,據以論科,固非無見,惟
查:1.本件被告丙OO僅有共同持有丙槍之事實,並未參與事實欄一
(三)、(七)所示製造乙槍、丙槍之犯行(被告丙OO製造乙槍部分,
應另為無罪之諭知,詳後述),原判決認被告丙OO所為已構成製
造丙槍既遂罪,且就被告甲OO、乙OO所為事實欄一(三)、(七)之犯行
,認係與被告丙OO共犯,誠屬違誤
2.依槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定之非法持有子彈罪,係
以持有之子彈具有殺傷力為要件,且該條例亦未處罰持有子彈未
遂之行為
被告乙OO如事實欄一(二)、(五)所製造之子彈既均未扣案,無從鑑
判具有殺傷力,業如前述,則被告乙OO持有該等子彈之行為,應不
構成犯罪,自亦無持有子彈之低度行為為製造之高度行為所吸收
之問題,原判決於論罪理由欄論載「被告乙OO持有子彈之低度行
為應為製造子彈之高度行為所吸收,不另論罪」(見原判決第15
頁),即有未合
共同正犯之犯罪工具物,除有特別規定者外,須屬被告所有,或
被告有事實上之處分權時,始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收
,至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪
刑項下諭知沒收,此為最高法院最新實務見解(最高法院107年度
台上字第2783號、第4430號判決意旨可資參照)
最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所稱共同正犯罪刑項
下均應宣告沒收之相關見解,業經最高法院107年7月17日第5次刑
事庭會議決議停止援用或不再供參考
依此,扣案如附表二編號25、29所示之物係被告乙OO所有,扣案如
附表二編號30所示之物則為被告丙OO所有,其他共犯對該等物品並
無所有權、亦無處分權,自不應在其他共犯之犯行主文項下諭知
沒收,原判決未查,仍引用前述業遭停止援用之最高法院65年度
第5次刑庭推總會議決議之內容,並依循往昔實務見解,將附表二
編號25、29所示之物,在被告甲OO如附表一編號1、2、4所示犯行之
主文項下沒收,將附表二編號29所示之物,在被告丙OO如附表一編
號3所示犯行之主文項下諭知沒收
4.原判決認定附表二編號31、32所示之物係被告乙OO所有供其為事實
欄一(二)、(五)所示犯行所用之物,則就該等犯罪工具物之沒收
、追徵,應依刑法第38條第2項、第4項之規定諭知,始為適法,原
判決於理由欄內卻引用刑法第38條之1第1項、第3項關於犯罪所得
沒收之規定為上開犯罪工具物沒收、追徵之法律依據,適用法律
有所不當,且附表二編號31、32所示之物並未扣案,原判決於理由
內誤載該等物品已扣案(見原判決第22頁),亦有瑕疵
(二)被告甲OO、乙OO上訴意旨請求依刑法第59條之規定減輕其2人O部
或部分犯罪之刑,並均指稱原審量刑過重
檢察官上訴意旨主張原審就被告3人之量刑及所定執行刑俱屬過輕
,經核雖均無理由,惟被告丙OO另以其並無製造丙槍之犯行為由
,提起上訴,則有理由,原判決復有上開違誤之處,應屬無可維
持,應由本院就原判決關於被告甲OO、乙OO有罪部分,暨被告丙OO
犯原判決附表一編號3、4所示之罪部分,均予以撤銷改判
(三)量刑及定執行刑爰以行為人之責任為基礎,審酌被告3人均明
知具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件俱屬違禁物
,係政府嚴格管制之高度O險物品,竟分別為事實欄所載製造槍枝
、子彈、槍砲主要組成零件或販賣、持有槍枝之行為,對社會治
安及人身安全造成潛在之O險,所為均值非難
惟考量被告3人於本案前均無犯罪紀錄,此有被告3人之臺灣高等法
院被告前案紀錄表載卷為憑,且犯罪後均坦認O部犯行,犯後態
度尚佳,並兼衡被告3人之犯罪動機、目的、手段、所生損害、犯
罪所得,並參酌被告3人所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況
(見本院卷第157頁)等一切情狀,分別量處如附表一本院主文欄
所示之刑,並就併科罰金部分,均諭知易服勞役之折算標準
復審酌被告3人本件所犯均為違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪,責
任非難重複性較高,並考量被告3人各犯行之犯罪時間、不法程度
、整體犯罪應罰適當性、原判決所定之應執行刑等節,依多數犯
罪責任遞減原則,定其等應執行之刑如主文第2至4項所示,並就
併科罰金部分,均諭知易服勞役之折算標準
(四)沒收1.扣案如附表二編號2、7、8、19所示之物,均屬違禁物,
不問屬於犯罪行為人與否,均應依刑法第38條第1項規定,於被告
3人所犯各該罪刑主文項下宣告沒收
又扣案如附表二編號1所示之物(即乙槍),雖亦屬違禁物,但該
槍由被告甲OO、乙OO共同製造後,業經被告乙OO、丙OO共同販賣予
O鈞癸,並經警於O鈞癸之前開住處扣押,而與被告甲OO、乙OO、丙
OO本件製造、販賣槍枝之案件脫離關係,且業於O鈞癸持有乙槍之
案件中經諭知沒收確定,此有原審法院就O鈞癸部分所為之105年度
重訴字第13號判決(見原審卷二第29頁至第35頁)及本院107年度上
訴字第254號判決可稽,爰不再於本件重複諭知沒收(最高法院10
0年度台上字第4909號判決意旨參照)
前開之沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額,刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文
又舉凡販賣毒品所得之財物,不問其中何部分屬於成本,何部分
屬於犯罪之利得,均應予以沒收,並非僅限於所賺取之差價部分
,始符立法之本旨(最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照
)
最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得,及就共同正犯間犯
罪工具物必須重複諭知之相關見解,業經該院104年度第13次、107年
度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考,並改採共同正
犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收,追徵亦以
其所費失者為限之見解
而犯罪工具物除有特別規定者外,須屬被告所有,或被告有事實
上之處分權時,始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收,至於非所
有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知
沒收(最高法院107年度台上字第1109號、第3581號判決意旨可資參照
)
扣案如附表二編號20至22所示之物,係被告乙OO所有供其如事實欄
一(五)所示犯行所用之物,業據其供陳在卷(見原審卷二第204頁至
第206頁),爰依刑法第38條第2項前段之規定,於被告乙OO所為各
該犯行主文項下分別宣告沒收
4.附表二編號31、32所示之物,係被告乙OO所有供其如事實欄一(二
)、(五)所示犯行所用之物,業據其供陳在卷(見原審卷一第498頁
背面至第499頁),雖未扣案,仍應依刑法第38條第2項、第4項規定
,於被告乙OO所犯各該罪刑之主文項下宣告沒收,於O部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
5.扣案如附表二編號30所示之物,係被告丙OO所有供其為前述販賣
槍枝所用之物,業據其陳明無訛(見原審卷二第206頁),爰依刑
法第38條第2項規定,於丙OO本件販賣槍枝罪之主文項下宣告沒收
7.被告乙OO販賣乙槍所得報酬35,000元,及被告丙OO販賣乙槍所得報
酬10,000元,業據被告乙OO、丙OO分別供陳明確(見原審卷一第409頁
、本院卷第150頁背面、第151頁),均未據扣案,各應認係被告乙
OO、丙OO就事實欄一(六)所示犯行之犯罪所得,均應依刑法第38條
之1第1項、第3項規定,分別於被告乙OO、丙OO所犯上開罪刑主文項
下宣告沒收,並於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
9.本案宣告多數沒收部分,依刑法第40條之2第1項規定,應併執行
之
一、公訴意旨另以:被告丙OO與被告甲OO、乙OO共同基於製造並販
賣改造手槍、子彈之犯意聯絡,由被告甲OO提供其位於屏東縣○○
鄉○○村○○路00號之住所,及置於其上址住所後院之車床、鑽
床、砂輪機,與乙OO共同製造手槍、子彈,乙OO再交由被告丙OO販
賣,被告丙OO即以此分工方式,與被告甲OO、乙OO為事實欄一(三)
、(五)之行為(即起訴書犯罪事實欄一(二)1.、2.部分),因認被告
丙OO此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可
發射子彈具有殺傷力之槍枝罪(乙槍)、同條例第12條第5項、第
1項之非法製造具殺傷力之子彈未遂罪等罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
此際,於認係屬單一性案件之情形,因其起訴對法院僅發生一個
訴訟關係,如經審理結果,認定其中一部分成立犯罪,他部分不
能證明犯罪者,即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑,而
就無罪部分,經於判決理由欄予以說明論斷後,敘明不另於判決
主文為無罪之諭知即可,以符訴訟主義一訴一判之原理
反之,如認起訴之部分事實,不能證明被告犯罪,且依起訴之O部
犯罪事實觀之,亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係
者,即應就該部分另為無罪之判決,不得以公訴意旨認有上述一
罪關係,即謂應受其拘束,而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知
(最高法院107年度台上字第4861號判決明示此旨)
又公訴意旨雖認被告丙OO此部分製造乙槍、子彈之行為應與前述販
賣乙槍之犯行論以一罪,但製造、販賣槍枝之行為應屬併罰關係
,已如前述,揆諸前揭說明,本院應不受檢察官罪數主張之拘束
,爰就前開公訴意旨所指製造槍枝、子彈部分為被告丙OO無罪之
諭知
被告丙OO上訴意旨指摘原判決就此部分為其有罪之諭知係屬不當,
為有理由,應由本院將原判決關於此部分撤銷改判,另為被告丙
OO無罪之判決,以昭審慎
(一)按檢察官就可分之數罪起訴,法院僅就其中一部分判決,其他
未判決部分,與已判決部分,本應分別裁判,則該未判決部分,
係屬漏未判決,而應予補充判決(最高法院104年度台上字第2131
號判決可資參照)
3.由前開被告乙OO、丙OO及證人O鈞癸、O耀明之陳述可知,被告乙O
O雖曾將丙槍交付予被告丙OO,欲由被告丙OO尋找買主伺機販售,但
其2人就丙槍之販售價格、可能販售對象均尚未商討或協議,被
告丙OO取得丙槍後,雖曾簡單詢問證人O鈞癸有無意願購買,但旋
遭證人O鈞癸拒絕,被告丙OO並未覓得任何買家,亦無其他接洽、
聯繫販賣槍枝之相關行為
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第301條第1項,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4
項、第5項、第12條第1項、第5項、第13條第1項、第18條第4項前段,
刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款
、第7款、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第4項
、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
加重
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項,18,A
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項前段,18,A
減輕
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項,18,A
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項前段,18,A
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院98年度台上字第854號判決意旨參照
最高法院86年度台上字第7558號判決意旨參照
最高法院82年度台上字第2119號判決意旨參照
最高法院91年度台上字第2223號、96年度台上字第5523號判決意旨參照
最高法院92年度台上字第7213號判決要旨參照
最高法院98年度台上字第2349號判決要旨參照
最高法院103年度第2次刑事庭會議決議及103年度台上第955號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第3445號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第3232號判決意旨可供參考
最高法院107年度台上字第2783號、第4430號判決意旨可資參照
最高法院最新實務見解(最高法院107年度台上字第2783號、第4430號判決意旨
最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照
最高法院107年度台上字第1109號、第3581號判決意旨可資參照
最高法院104年度台上字第2131號判決可資參照
名詞
共同正犯 8 , 想像競合 5 , 低度行為 3 , 牽連犯 1 , 分論併罰 3 , 吸收犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第1項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第5項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第1項,12,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第5項,12,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第13條第1項,13,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項前段,18,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第51條第7項,51,數罪併罰

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第42條第3項,42,易刑

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第1項,8,A   10

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   8

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項,18,A   4

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第5項,12,A   4

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第1項,12,A   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   4

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第5項,8,A   3

刑法,第55條,55,數罪併罰   3

刑法,第38條第4項,38,沒收   3

刑法,第38條第2項,38,沒收   3

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項前段,18,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第13條第1項,13,A   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條,8,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第2項,4,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第2款,4,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第1款,4,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條,4,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第11條第5項,11,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第11條第1項,11,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第11條,11,A   1

刑法,第51條第7項,51,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第42條第3項,42,易刑   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1