高等法院高雄分院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑事訴訟法第301條第1項 | 毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第9條 | 刑法第337條,侵占罪 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 毒品危害防制條例第12條 | 毒品危害防制條例第11條第2項 | 毒品危害防制條例第8條第6項 | 毒品危害防制條例第13條 | 毒品危害防制條例第14條第2項 | 刑法第320條第1項,竊盜罪 | 刑法第337條第2項,侵占罪 | 毒品危害防制條例第14條第1項 | 毒品危害防制條例第8條第2項
| 律師
主文
原判決關於附表一編號2暨定執行刑部分,侵占漂流物部分,均撤銷
甲○○犯竊盜罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲○○被訴附表一編號2販賣第二級毒品部分無罪
其他上訴駁回(即附表一編號1,3及附表二部分)
上開上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑捌年貳月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一主文欄所示之罪,各處如附表一主文欄所示之刑及沒收,又犯如附表二主文欄所示之罪,各處如附表二主文欄所示之刑
又犯施用第二級毒品罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(含包裝袋壹個,毛重貳點壹公克)及殘留有第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹組均沒收銷燬
又犯侵占漂流物罪,處罰金新臺幣壹萬貳仟元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
不得易科罰金部分,應執行有期徒刑捌年陸月
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年貳月
扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○九八○五九二七一○號SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年貳月
扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○九八○五九二七一○號SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年貳月
扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○九八○五九二七一○號SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑柒月
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑柒月
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
苟未經河川主管機關或林務機關之許可,而非法取得滯留在河床
上之樹木殘留物,雖非成立森林法所規定之竊取森林主、副產物
罪,仍應成立普通刑法之竊盜罪責,臺灣高等法院106年度原上易
字第40號判決意旨(此判決之見解,經該案被告提起上訴後,嗣經
最高法院以107年度台上字第1638號判決駁回上訴)足資參照
被告上訴意旨否認附表一編號1、3之販賣第二級毒品犯行,並指摘
原判決就附表二編號1、2部分量刑過重,均無理由,應予駁回
爰以前揭多數犯罪責任遞減原則,就被告上開上訴駁回部分所犯
不得易科罰金之4罪,定其應執行之刑如主文第5項所示,以資懲儆
被告上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重,為無理由
惟檢察官執此聲明上訴,則為有理由,自應由本院就原判決關於
被告犯侵占流物罪部分撤銷改判
被告執此聲明上訴,指摘原判決此部分不當,為有理由,應由本
院將原判決關於附表一編號2被告被訴販賣第二級毒品部分撤銷改
判,並為被告無罪之判決
丙、原判決關於被告施用第二級毒品部分,業經被告撤回上訴,
本院自不予論述
本案經檢察官林吉泉提起公訴,檢察官吳紀忠提起上訴,檢察官
孫小玲到庭執行職務
判決節錄
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品,不得無故販賣及持有,竟意圖營利,基於
販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,分別於附表
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之第二級毒品,且屬於藥事法所稱之禁藥,不得無故轉
讓,竟另基於轉讓禁藥之犯意,分別於附表二編號1、2所示之時間
、地點,以如附表二編號1、2所示之方法,無償轉讓甲基安非他
命予丙○○、陳○勝各1次
理由甲、有罪部分一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為
之言詞或書面陳述,被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證
據,本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事,認為適
當,依刑刑事訴訟法第159條之5第1項規定,自得採為認定本案之證
據
況蔡○原於同日審理期日,經訊問「你是否有跟被告買過甲基安
非他命?」、「被告是否知悉你有施用甲基安非他命?」時,竟
答稱「我不知道被告有在施用甲基安非他命」、「被告也不知道
我有在施用毒品,我們聊天時也沒有講過這種事」等語(原審卷
第68、69頁),與蔡○原自己於偵訊之證述矛盾(他卷第59頁),
顯有因被告在庭而避重就輕以迴護被告之可能,難認可採
另辯護人請求傳訊證人乙○○(即蔡○原之妻)以證明被告前往蔡○
原住處係修繕冰箱,而非與蔡○進行毒品交易,本院認乙○○並
非本案毒品交易之當事人,其於被告前往其住處修繕冰箱時雖同
在現場,但其對被告與蔡○原之間交易毒品之事宜並非必然知悉
,且被告交付毒品給蔡○原僅係一個微小之動作,因其2人已有
默契,無需言明,則在場之乙○○非必知悉,本院認無傳訊其到
庭作證之必要,附此敘明
又所謂營利之意圖,即犯罪之目的,原則上不以發生特定結果為
必要,是不以實際從中得利為必要(最高法院104年度台上字第435
號、104年度台上字第379號判決意旨參照),另按我國法令對販賣
毒品者臨以嚴刑,惟毒品仍無法禁絕,其原因實乃販賣毒品存有
巨額之利潤可圖,故販賣毒品者,如非為巨額利潤,必不冒此重
刑之險,是以有償販賣毒品者,除非另有反證證明其出於非圖利
之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而為(最高法院93年度台
上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照)
被告所犯本案如附表一編號1、3所示之販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯行,均為有償行為,核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨
之交易型態無殊,客觀上已該當於毒品販賣之實行,佐以販賣毒
品屬重罪,衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當
之價差,是被告自甘承受重典完成如附表一編號1、3所示之2次交
易,並收受價金,其主觀上有藉此交易從中取利之意圖,要無疑
義
再脫離水體而固定在河床不動之「滯留物」,主要為砂石,其他
則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物
」,即非刑法第337條侵占「漂流物」罪之行為客體,臺灣高等法
院107年度上易字第390號判決意旨可資參照
再脫離水體而固定在河床不動之「滯留物」,主要為砂石,其他
則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物
」,均屬河川主管機關所管領,並非「遺失物、漂流物或其他離
本人所持有之物」,即非刑法第337條侵占漂流物等罪之行為客體
(一)按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
範之第二級毒品,惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政
院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案,而
同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥
又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當於
毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥罪,屬法條競合,應依重法優於輕法、後法優於
前法等法理,擇一重處斷
而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑
(7年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金)較毒品危害防制
條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑(6月以上5年以下有
期徒刑,得併科70萬元以下罰金)為重,故轉讓甲基安非他命,
除淨重達10公克以上,或轉讓予未成年人之情形,應依毒品危害防
制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外,依重法優於
輕法之原則,應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法
院103年度台上字第1812號判決意旨參照)
查本件既無證據證明被告於事實二之時、地所轉讓甲基安非他命
數量達行政院所公告加重其刑之標準,丙○○、陳○勝又非未成
年人或懷胎婦女,不合毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重
其刑之規定,依重法優於輕法之法理,就被告事實二之轉讓甲基
安非他命部分,應優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷
(二)核被告就事實一所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪
事實二所為,均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
事實三所為,係犯刑法第320條第1項之竊盜罪,公訴人認被告係犯
刑法第337條之侵占漂流物罪,尚有未合,惟其基本社會事實相同
,本院自得予以審判,並變更起訴法條
被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為,為販賣第二級毒品之
高度行為所吸收,不另論罪
至被告因轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為,雖與毒品危害防
制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致,然因
上開所述法條競合關係之適用結果,僅能論以法定本刑較重之轉
讓禁藥罪,而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條
例,且藥事法並無處罰持有禁藥之明文,亦即持有禁藥並未構成
犯罪,自不生被告持有甲基安非他命之低度行為,是否為轉讓之
高度行為所吸收之問題(最高法院98年度台上字第5362號刑事判決
參照)
(三)被告所犯之2次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥及竊盜等5罪間,
犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
(四)被告就轉讓禁藥犯行固自白不諱,然該犯行應優先適用藥事法
第83條第1項之轉讓禁藥罪,業如前述,而藥事法並無於偵查及審
判中自白轉讓禁藥應減輕其刑之特別規定,基於法律整體適用而
不得割裂原則,自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定,
減輕其刑(最高法院99年度台上字第1367號、100年度台上字第2323
號判決意旨參照),附此敘明
復敘明沒收部分:1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與
否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
查扣案被告所有之三星牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張
)係供被告附表一編號1、3各該販賣第二級毒品所用之工具等情,
業據蘇○慶、蔡○原於於警詢、偵訊時供陳在卷,並有各該通訊
監察譯文附卷可佐,不問是否屬於被告所有,俱應依毒品危害防
制條例第19條第1項規定,在被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項
下,宣告沒收
前項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條之1第1項、第3項定有明文
被告上訴意旨否認附表一編號1、3之販賣第二級毒品犯行,並指摘
原判決就附表二編號1、2部分量刑過重,均無理由,應予駁回
又考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加
而生加乘效果,而非以等比方式增加,故以隨罪數增加遞減其刑
罰之方式,當即足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪
責任遞減原則)
爰以前揭多數犯罪責任遞減原則,就被告上開上訴駁回部分所犯
不得易科罰金之4罪,定其應執行之刑如主文第5項所示,以資懲儆
惟查:被告此部分犯行係犯刑法第320條第1項之竊盜罪,業如前述
,原判決認係犯刑法第337條之侵占漂流物罪,認事用法,尚有未
恰
被告上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重,為無理由
惟檢察官執此聲明上訴,則為有理由,自應由本院就原判決關於
被告犯侵占流物罪部分撤銷改判
爰審酌被告未經主管機關許可,恣意竊取屬於國有財產之木塊18塊
(山價共計5,745元,警三卷第29頁),侵害國家對森林主產物之
保育及管理,所為自有不該,惟念其雖否認竊盜犯行,但已坦承
撿拾國有樹木之基本社會事實,犯後態度尚可,且本件國有樹木
業已發還屏東林管處領回,有贓物認領保管單可稽(警三卷第26頁
),兼衡被告自述從事冷氣工、勉持之生活經濟狀況、國中畢業
之智識程度(警三卷第4頁)等一切情狀,量處如主文第2項所示
之刑,並諭知易科罰金之折算標準,以資警惕
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立,仍非有積極證據足以
證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定
而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於
通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實程度者,始得
據為有罪之認定,倘其證明尚未達此一程度,而有合理懷疑存在
時,事實審法院復就其心證上理由予以闡述,敘明其如何無從為
有罪之確信,因而為無罪之判決,尚不得任意指為違法,此分別
有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上
字第4986號判例可資參照
揆諸前開說明,此部分自應為被告無罪之諭知
被告執此聲明上訴,指摘原判決此部分不當,為有理由,應由本
院將原判決關於附表一編號2被告被訴販賣第二級毒品部分撤銷改
判,並為被告無罪之判決
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、第300條、第301條第1項,判決如主文
判例
最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照
最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第1812號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照
最高法院99年度台上字第1367號、100年度台上字第2323號判決意旨參照
最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例
名詞
法條競合 2 , 低度行為 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   6

刑法,第337條,337,侵占罪   4

毒品危害防制條例,第9條,9,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第337條第2項,337,侵占罪   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1