高雄地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條第2項,詐欺背信及重利罪
| 律師
主文
甲OO犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得新臺幣參萬玖仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得鍊條,飛輪,大盤,導輪,車燈,踏板,牛角把手各壹組均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬參仟伍佰壹拾肆元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯詐欺得利罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得共計新臺幣拾柒萬陸仟伍佰拾肆元及鍊條,飛輪,大盤,導輪,車燈,踏板,牛角把手各壹組均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得共計新臺幣拾柒萬陸仟伍佰拾肆元及鍊條,飛輪,大盤,導輪,車燈,踏板,牛角把手各壹組均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
一、按,被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦
得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
本件所援引之以下各項證據(詳後述),固有部分屬傳聞證據,
然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時,均知有前開第159條
第1項不得為證據之情形,均表示同意作為證據使用(見本院卷一
第31頁反面、第79頁),且於言詞辯論終結前,均未聲明異議,本
院審酌該等證據作成時之狀況,並無違法取證之情事,且適宜作
為本件證據使用,依前開說明,爰認均有證據能力
二、至證人O郁翔、O健勛、O志豪、O奇駿、O志豪、O靜宜於警詢時
之證述內容,依刑事訴訟法第159條第1項規定,雖屬於傳聞證據,
且被告及辯護人於本院審理時亦爭執證據能力(見本院卷一第31
頁反面),然因本院並未將該等證人於警詢時之證述內容作為對
被告論罪之依據,自無庸就其證據能力一一論列,附此敘明
2.證人O孟珊於偵訊及本院審理時均證述:我是雄駒公司會計人員
,O郁翔當時是經理,公司是哈雷機車在高雄的經銷商,被告來公
司的時候不叫甲OO,只說他姓陳,我們都叫他陳大哥,跟他太太
一起來,我們都叫她大嫂,被告前後3次到店,第1次說要買1台哈
雷機車,看中一款DYNA,跟O郁翔談到很晚,我們請被告付定金,他
說還要再想一下,先談車子配件再決定,隔天早上被告又來店裡
,說他出去有時候會自己騎,有時候會載太太,所以他還需要1
台大車,所以看了touring系列的車子,考慮買2台,後來被告叫我去
打1張表格,說不要跟他講細節多少錢,講總數就好了,我就用
EXCEL打了3台車的表格給他,總數是350萬元,因為被告一次訂這麼
多台車算是大客戶,O郁翔就全程陪他,但一直到當天下午6、7時
,被告還是沒有下訂單,只說回去會匯款給我們,並說要考慮決
定要哪2台或3台都要,我說可以先簽合約,用信用卡刷訂金,被告
說他習慣一次整筆給付,被告會說身上的行頭多少錢,鞋子多少
錢,讓我們相信他很有錢
然依上開證人證述情節,被告除向證人O郁翔表示自己擁有高雄市
博愛四路上之房產,且在大陸地區經營事業,要從大陸地區匯款
給付購車價金,並向證人O孟珊表示自己穿著昂貴,價值不斐外,
亦當場向其等2人表示要購買數輛哈雷重型機車,價值數百萬元
,且要一次付清車款,在在均與其本身實際資力狀況不符,顯係
故意誇大其本身之資力,使告訴人O郁翔陷於錯誤,誤認被告確有
一次購買數輛哈雷重型機車,並付清數百萬元價款之資力
再佐以告訴人O郁翔上開指訴內容,被告事後邀其至咖啡廳詳談,
再去「大牛」卡拉OK店,但被告覺得不好,主動提議到七賢路、
中華路口的「日月星辰酒店」,並說要請客,但沒帶錢,要求告
訴人O郁翔先代為支付,等其太太回來,再償還該筆款項,業如上
述,亦可推知被告確係利用告訴人O郁翔誤信被告本身係有雄厚資
力可以購買數輛哈雷重型機車,而欲獲得銷售業績之機會,要求
告訴人O郁翔一同前往「日月星辰酒店」消費,且表示要請客,
並要求其先行墊付消費款3萬9,000元,彰彰甚明
(六)綜上所述,被告確係以故意不實誇大其本身之資力之欺罔方式
,致告訴人O郁翔陷於錯誤,誤認被告確有一次購買數輛哈雷重
型機車,並付清數百萬元價款之資力,再利用告訴人O郁翔欲獲得
銷售業績之機會,要求告訴人O郁翔一同前往「日月星辰酒店」消
費,且表示要請客,並要求其先行墊付消費款3萬9,000元(即被告
O告訴人O郁翔借款,而由告訴人O郁翔直接以刷卡付款),而以此
方式,O告訴人O郁翔詐得3萬9,000元,其行為自應以刑法第339條第
1項之詐欺取財罪相繩
苟被告確無詐欺告訴人O郁翔之犯意,只是單純賞車及飲酒交際,
應無需事前自稱「陳志成」,隱匿真實身分,且誇大本身資力,
事後又拒不與告訴人O郁翔聯繫之必要,其所為確與實務上詐騙犯
行之行為人經常事前故意隱瞞真實身分,欺瞞被害人,事後又避
不見面之詐騙情節均參核相符,堪認被告確係基於不法所有之詐
欺取財犯意,而為上開犯行無疑
又被告事後時並未給付告訴人O健勛價金乙節,亦為被告所不爭執
,本院審酌上開自行車零件共價值9,350元,金額不少,告訴人O健
勛與被告僅係相識約1星期之車友,縱不收取修車工資,衡情亦無
免費贈與該等零件之理,顯見告訴人O健勛上開所述:被告本來
自己說要給我1萬5,000元,但我說收成本1萬元就好等語,與O情相符
,而堪採信
(四)綜上所述,被告事先要求告訴人O健勛為其更換自行車零件,
待告訴人O健勛更換後,即假借返家取款,並避不見面,且封鎖告
訴人O健勛之LINE,堪認其自始即無給付更換零件費用之意願,方
於修車後,隨即藉口遁去,且避不見面
是以上述,被告自始即無給付更換零件費用之意願,卻仍要求告
訴人O健勛為其更換自行車零件,致告訴人O健勛陷於錯誤,誤認被
告確付款之真意,而為其購買上開自行車零件,並代為更換,而
以此不法欺罔之方式,使告訴人O健勛交物財物即上開零件,共
計價值9,350元,其行為自應以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相繩
且苟被告確無詐欺告訴人O健勛之犯意,僅係單純車友間之幫忙,
應無需事前自稱姓「陳」,隱匿真實身分,且事後又拒不與告訴
人O健勛聯繫之必要,其所為確與實務上詐騙犯行之行為人經常事
前故意隱瞞真實身分,欺瞞被害人,事後又避不見面之詐騙情節
均參核相符,堪認被告確係基於不法所有之詐欺取財犯意,而為
上開犯行無疑
然依上開證人證述情節,被告除向證人O志豪表示自己擁有高雄市
區數棟房產,且在大陸地區經營事業外,亦當場向證人O志豪、O
志豪表示要購買價值數億元之房產,在在均與其本身實際資力狀
況不符,顯係故意誇大其本身之資力,使告訴人O志豪陷於錯誤,
誤認被告確有15億元之資力
再佐以上開證人之證述情節,本件確係被告邀約證人O志豪、O志豪
一同前往酒店消費,並說要請客,要求告訴人O志豪先代為支付
,之後再償還該筆款項,業如上述,亦可推知被告確係利用告訴
人O志豪誤信被告本身係有雄厚資力可以購買數億元之不動產,而
欲獲得高額仲介佣金之機會,要求告訴人O志豪一同前往如附表所
示之酒店及旅館消費,且表示要請客,並要求其先行墊付消費款
項共計8萬3,514元,彰彰甚明
(六)綜上所述,被告確係以故意不實誇大其本身之資力之欺罔方式
,致告訴人O志豪陷於錯誤,誤認被告確有購買高總價之不動產
之資力,再利用告訴人志豪欲獲得高額仲介佣金之機會,要求告
訴人O志豪一同前往如附表所示之酒店及旅館消費,且表示要請客
,並要求其先行墊付消費款項共計8萬3,514元(即被告O告訴人O志
豪借款,而由告訴人O志豪直接以刷卡付款),而以此方式,O告訴
人O志豪詐取8萬3,514元,其行為自應以刑法第339條第1項之詐欺取
財罪相繩
苟被告確無詐欺告訴人O志豪之犯意,只是單純飲酒交際,應無需
事前自稱「陳志成」,隱匿真實身分,且誇大本身資力,事後又
拒不與告訴人O志豪聯繫之必要,其所為確與實務上詐騙犯行之行
為人經常事前故意隱瞞真實身分,欺瞞被害人,事後又避不見面
之詐騙情節均參核相符,堪認被告確係基於不法所有之詐欺取財
犯意,而為上開犯行無疑
本院審酌案發當時係晚上11時許,雖屬深夜時刻,卻是一般酒店之
正常營業時間,且以O情,一般酒店服務小姐出場,均會收取高
額費用,其中扣除酒店之抽成外,服務小姐可獲得高額之報酬,
則案發當日陪同被告飲酒之3位服務小姐豈會在深夜時段捨棄高額
之出場報酬不賺,而無端且無償陪同被告飲酒?況依被告所述,
其從未見過其中一位小姐(見本院卷二第48頁反面),該服務小
姐又豈會無端陪同不認識之被告飲酒?足認本件確係被告O告訴人
O奇駿買斷上開3位服務小姐之出場費後,由O奇駿帶往酒吧陪被告
飲酒,是證人O奇駿上開所述:被告打電話跟我說,要買3個小姐
出去,我跟他報價54,000元,1位小姐18,000元,他說會聯絡O志豪拿錢
給我乙節,應與O情相符,而堪採認
然被告卻仍以證人O志豪事後會付款之詐術欺罔告訴人O奇駿,使其
信以為真,誤認證人O志豪事後會清償該筆消費款項,因而陷於
錯誤,同意被告賒帳,並先為其墊付5萬4,000元之消費款項,被告
因而獲得凱渥視聽歌唱城3位小姐陪侍服務之財產上不法利益5萬4
,000元,其行為自應以刑法第339條第2項之詐欺得利罪相繩
(一)核被告甲OO所為,如事實欄一、二、三所示部分,均係犯刑法
第339條第1項之詐欺取財罪(共3罪)
如事實欄四所示部分,係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪(共1罪
)
被告如事實欄一、三所示之犯行,分別係O告訴人O郁翔、O志豪詐
取財物,業如前述,均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪,公訴
意旨漏未斟酌此點,而認被告此部分之犯行係犯同條第2項之詐欺
得利罪,尚有未洽,惟其基本事實同一,本院自應予處理,並變
更起訴法條
又,被告如事實欄三所示之犯行,係利用同一機會,就同一犯罪
構成事實,本單一犯意接續進行,以實現一犯罪構成要件之單一
行為,應論以接續犯之單純一罪
其所犯上開4罪間,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
(二)又,被告前於100年間因恐嚇取財未遂案件,經本院以100年審易
字第3808號判決判處有期徒刑1年,上訴後,經臺灣高等法院高雄
分院以101年度上易字第405號判決駁回上訴確定,於103年8月24日縮
短刑期執行完畢假釋出獄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附
卷可稽,被告於上開有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件
有期徒刑以上之罪,俱為累犯,應依刑法第47條第1項規定,均予
加重其刑
末衡其犯罪動機、手段、所生損害、所得利益等一切情狀,分別
量處如主文所示之刑,且均諭知易科罰金之折算標準,並定其應
執行之刑及諭知易科罰金之折算標準
(一)按,沒收適用裁判時之法律,刑法第2條第2項定有明文
上揭條文均於104年12月30日修正公布,105年7月1日施行,第2條第2項
本身係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法
,本身並無新舊法比較之問題,且第2條第2項既已規定應一律適
用裁判時之法律,自不生新舊法比較適用問題,故於新法施行後
之沒收問題,應一律依新法第2條第2項之規定,逕行適用裁判時
刑法關於沒收之規定
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法
第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文
被害人就全部受害數額與行為人成立調(和)解,然實際上僅部
分受償者,其能否確實履行償付完畢既未確定,縱被害人日後可
循民事強制執行程序保障權益,因刑事訴訟事實審判決前,尚未
實際全數受償,該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調(和)解
完全回復,行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪,則法院對於扣除
已實際給付部分外之其餘犯罪所得,仍應諭知沒收、追徵,由被
害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還,方為衡平(最高法院
107年度台上字第3837號判決意旨參照)
查被告就如事實欄一所示之犯罪所得財物3萬9,000元,如事實欄二
所示之犯罪所得財物為鍊條、飛輪、大盤、導輪、車燈、踏板、
牛角把手各1組,如事實欄三所示之犯罪所得財物8萬3,514元,如事
實欄四所示之犯罪所得利益5萬4,000元,迄今均未賠償告訴人等之
損失,業據告訴人O郁翔、O健勛、O志豪、O奇駿於本院審理時均供
述在卷(見本院卷一第133、176、184頁,本院卷二第40頁反面),
自應於被告各該罪名項下分別諭知沒收之,且於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(一)公訴意旨略以:被告甲OO明知自己無資力清償借款,竟意圖為
自己不法之所有,基於詐欺取財之犯意(公訴意旨誤載為詐欺得
利之犯意,應予更正),利用告訴人O志豪因欲取得業績之機會,
於105年8月6日,在高雄市○○區○○○路00號「凱渥視聽歌唱城
」,表示因太太人尚在大陸致其未能取得現金,O告訴人O志豪借款
2萬元,致O志豪陷於錯誤,交付2萬元給被告,因認被告涉犯刑法
第339條第1項之詐欺取財罪嫌(公訴意旨誤載為同條第2項之詐欺
得利罪嫌,應予更正)
又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條
第2項、第301條第1項定有明文
又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以
證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎(最高法院40年台
上字第86號判例參照)
而告訴人之告訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是其陳述是否
與事實相符,仍應調查其他證據以資審認(最高法院52年台上字第
1300號判例參照),易言之,即藉由補強證據之存在,以增強或
擔保告訴人陳述之證明力(最高法院87年度台上字第2176號判決要
旨參照)
且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須
於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,
始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之
懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院諭知
被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號
、76年台上字第4986號判例意旨參照)
(三)公訴人認被告甲OO涉有上開詐欺取財犯行,無非係以證人即告
訴人O志豪及證人O志豪於警詢及偵訊時之供述情節為其依據主要
依據
是依告訴人O志豪上開指訴情節,被告於上開時、地究係向其借款
,抑或係向證人O志豪借款,且借錢金額究係若干,前後供述不一
,已非無疑,且未能提出任何提領款項證明以實其說,自不能僅
以其前後不一之指訴情節,即遽為不利於被告之認定
是依證人O志豪上開證述情節,被告於上開時、地究係向其借款,
抑或係O告訴人O志豪借款,前後供述不一,已非無疑,且借款之
金額究係2萬元,抑或5萬元,亦未能確定,另並未能提出任何提領
款項證明以實其說,自亦不能僅以其前後不一之證述情節,作為
補強告訴人O志豪指訴情節之證據,而遽為不利於被告之認定
(四)綜上所述,公訴人所指被告涉犯上開詐欺取財犯行,要屬不能
證明,本應為無罪之諭知,然公訴意旨認此部分之犯行,與上開
事實欄三所示之詐欺取財犯行,有接續犯之單純一罪關係,爰不
另為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,刑法第2條
第2項、第339條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第
8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款,第40條之2第1項
,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
判例
最高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照
最高法院40年台上字第86號判例參照
最高法院52年台上字第1300號判例參照
最高法院87年度台上字第2176號判決要旨參照
最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照
名詞
接續犯 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第41條第8項,41,易刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   7

刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪   5

刑法,第2條第2項,2,法例   5

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第41條第8項,41,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收   1

刑事訴訟法,第473條,473,執行   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項第1款,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1