高雄地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第336條第2項,侵占罪 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第215條,偽造文書印文罪 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪
| 律師
主文
甲OO犯業務侵占罪,處有期徒刑壹年貳月,未扣案如附表一所示之物,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又共同犯行使業務登載不實文書罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年,未扣案如附表二所示之物,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
不得易科罰金部分,應執行有期徒刑參年
乙OO共同犯行使業務登載不實文書罪,處拘役伍拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
丙OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
判決節錄
(一)被告丙OOO其辯護人主張被告甲OO偵訊陳述、於本院民事庭1
04年度訴字第276號案件具結之證述無證據能力(O一卷第206頁、O二
卷第269頁),然O:1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳
述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文
而檢察官於偵查程序取得之供述證據,其過程復尚能遵守法令之
規定,是其訊問時之外部情況,積極上具有某程度之可信性,除
消極上顯有不可信之情況者外,均得為證據(最高法院100年度台
上字第2235號判決參照),是爭辯存有此種例外情況者,當須提出
相當程度之釋明,法院始能據而調查,非許空泛指摘(最高法院
100年台上字第652號判決意旨參照)
此外,甲OO業經本院於107年10月31日傳喚到庭證述,並經檢察官、
被告丙OO及其辯護人行交互詰問,賦予被告丙OO行使反對詰問權之
機會(O二卷第12至第32頁),且於本院審理期日就上開證據提示
予檢察官、被告丙OO及其辯護人表示意見、辯論,業已踐行保障被
告對甲OO之正當詰問權,應認甲OO於偵查中所為證述,已經完足
調查,本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當,則依刑事
訴訟法第159條之1第2項規定,前開證人甲OO於偵查中之證述,自有
證據能力
2.又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據,刑事訴
訟法第159條之1第1項定有明文,其立法理由係認被告以外之人(
包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)之陳述係在
法官面前為之,因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所
為,自得作為證據
證人甲OO於本院104年度訴字第276號準備程序時之證述,係屬被告以
外之人於審判外向法官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第
1項之規定,自有證據能力
(二)被告丙OOO其辯護人主張告訴人O其告訴代理人提出之106年10
月6日補充告訴理由狀(一)所附關於丙OO、O宛霖、O碧琴、O珈均
部分之比對銷貨明細資料無證據能力(O一卷第206頁、O二卷第269頁
),然O:1.按刑事訴訟法第159條之4第2款規定,除前3條之情形外
,除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常業務過
程所須製作之紀錄文書、證明文書,亦得為證據
2.卷附關於丙OO、O宛霖、O碧琴、O珈均部分之比對銷貨明細係先由
會計O宛妗與被告甲OO根據卷附之甜蜜約定銷售報表逐筆對帳後彙
整,再由甜蜜公司經理O淑慧(負責百貨部門及公司內部帳務及人
員管理)與被告甲OO根據甜蜜約定銷售報表逐筆核對更正後而成
等情,業據證人即甜蜜公司經理、會計O宛妗、共同被告甲OO於本
院審理中證述明確(O二卷第103至106、115頁),經證人O宛妗、O淑
慧在對帳清查後始確知被告甲OO、乙OO、丙OO本案犯行,顯見證人
O宛妗、O淑慧在與被告甲OO逐筆核對勾稽製作上開關於丙OO、O宛霖
、O碧琴、O珈均部分之比對銷貨明細時,尚不知本案被告甲OO、
乙OO、丙OO確切之犯行,自無故意設計或有其他虛偽之可能,其真
實之保障性甚高,況被告甲OO、乙OO、丙OO對於卷附上開關於丙OO
、O宛霖、O碧琴、O珈均部分之比對銷貨明細之刷卡日期、金額均
不爭執(O一卷第152、196頁、O二卷第30頁),故上開關於丙OO、O宛
霖、O碧琴、O珈均部分之比對銷貨明細,其真實之保障性甚高,
是就上開關於丙OO、O宛霖、O碧琴、O珈均部分之比對銷貨明細之製
作原因、過程、內容、功能等加以綜合判斷,自堪認定係於可信
之特別情況下所製作之文書,是依上開說明,卷附關於丙OO、O宛
霖、O碧琴、O珈均部分之比對銷貨明細,自均具有證據能力,被
告丙OOO其辯護人認均無證據能力,尚有未洽
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情
況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有
明文
又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至
之4等4條之規定,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有前項不得為證
據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同
意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
辯護人為被告乙OO辯護略以:(一)被告乙OO於103年7月17日刷卡25
0萬時,其並不知道在此之前甲OO已侵占公司O金之事,甲OO請被告
乙OO承接購買,更何況她付了250萬給甜蜜約定公司卻未取得任何O
金,其拿該張訂貨單為合情合理
且該訂貨單的記載O金未取,對於被告乙OO而言非虛偽不實,就其
認知,O金確實還未被拿走,故其沒有業務上登載不實的犯罪故意
,更無與甲OO有偽造文書之犯意聯絡
(三)被告乙OO於準備程序中自陳:甲OO請人打電話給我,說她缺
業績請我幫忙,所以我有於103年7月17日到漢神百貨四樓的勝華專
櫃,當時專櫃的人請甲OO來勝華專櫃,由我刷卡250萬元等語(O一
卷第144頁),又於本院審理中陳述:上載0000000元之百貨專櫃訂貨
單,是甲OO因退刷再給我的,拿訂貨單是當成刷卡的憑據,並不
知悉刷卡250萬之各項品項的金飾,250萬元的金額對我而言,係屬
大的金額等語(O二卷第283頁),另參以被告甲OO於本院審理中證
述:乙OO是去甜蜜專櫃幫客戶買O金代刷卡,我收到現金再給她,
我沒有告知客戶名字,她並不是購買東西,她從頭到尾都沒有講
客戶不買她願意買,她知道我於百貨專櫃訂貨單上所載之「O金O
品未取」是假的,她從頭到尾知道她只是幫忙代刷而已,O一卷第
159至160頁之百貨專櫃訂貨單上載「O金O品未取」,是我拿給乙OO,
乙OO要我開立她有在我們櫃上刷了250萬金額的證明,客觀上而言
,一般之客戶可持百貨專櫃訂貨單向公司主張O品未取之權利,如
係正常的客戶,持載「O品未取」之百貨專櫃訂貨單,可以向甜
蜜約定公司主張其已刷卡250萬但O品未取,一般正常的百貨專櫃訂
貨單會寫客戶訂購東西的型號,不會像O一卷第159頁所示103年7月
17日客戶名稱為乙OO之百貨專櫃訂貨單這樣寫,當時填寫此張訂貨
單時,無意要讓公司看,因我不是要向公司說有客戶訂購O金O品
等語(O二卷第204頁、206頁反面、208頁、210頁、213頁),再參以證
人O子渝於本院審理時證述:有看過乙OO在103年7月17日、103年7月3
1日等去專櫃刷卡,乙OO刷卡時在現場沒有拿走東西,她一樣是來
結帳的,但是甲OO都告訴我O品已經先被拿走了等語(O二卷第119頁
),觀諸上開被告乙OO之陳述、證人甲OO、O子渝之證述,可知(
1)係被告乙OO向被告甲OO拿訂貨單為憑,被告甲OO方應被告乙OO要
求,開立百貨專櫃訂貨單,做為被告乙OO在甜蜜專櫃刷卡購買金額
250萬元O品之證明,嗣後因辦理退刷又開立金額194萬4,000元百貨專
櫃訂貨單交付被告乙OO做為憑證
(五)雖被告乙OOO其辯護人以上開情詞置辯,然被告乙OO既非真正
買家,即無權取得上開百貨專櫃訂貨單做為憑證,卻仍要求被告
甲OO開立上開百貨專櫃訂貨單做為憑證,顯見被告甲OO、乙OO均知
悉上開百貨專櫃訂貨單係業務上虛偽登載不實事項之文書,並由
乙OO持第2份百貨專櫃訂貨單向漢神公司主張完全刷退150萬元,故
被告乙OOO其辯護人以上開所辯,不足採信
三、就事實欄一(三)、(四)後段部分:訊據被告丙OO固對於事
實欄一(三)所載時間、地分別以自己所持用之信用卡至甜蜜專
櫃刷卡購物之日期、金額,及央請O宛霖、O碧琴、O珈均等人以持
用之信用卡至甜蜜專櫃代為刷卡購物之日期、金額,並自被告甲
OO處取得百貨專櫃訂貨單共11紙,嗣後持上開百貨專櫃訂貨單以
O品未取向甜蜜公司辦理刷退等節均不爭執,惟矢口否認有何業務
上文書登載不實、行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行,辯
稱:上開刷卡購物,均為其投資O金O寶之買賣等語
辯護人為被告丙OO辯護略以:(一)被告丙OO不知被告甲OO有侵占
犯行,亦未曾提議由其佯裝消費者向甜蜜約定公司訂購O品,再由
甲OO變賣該等O品,並以變賣所得之現金支付代刷之卡款
準此,被告丙OO不知該百貨專櫃訂貨單係偽造,後來持百貨專櫃訂
購單向甜蜜約定公司請求給付其所訂購的O金,自不應成立行使
偽造文書罪
綜上所述,本案依現存之證據,並無法認定被告行使業務上登載
不實文書故意及詐欺取財故意,請為被告無罪之諭知云云
(四)雖證人即被告丙OO母親鄭倖於本院審理中證稱:丙OO約於
99年結婚,結婚後錢就沒有放在我這裡,約100年就從事O金交易,
以前投資股票,後來說純金首飾、O寶比較好,他與甜蜜公司之買
賣我不曉得,丙OO不會跟我談工作的事,我不知道他有沒有做買
賣O金的投資等語(O二卷第38頁、39頁反面、40頁反面至41頁),鑑
於鄭倖已證述不知道被告丙OO有無從事O金買賣投資,亦不知悉
被告丙OO與甜蜜公司間之買賣交易,故其證詞即難作為本案認定
犯罪事實之證據,附此敘明
4.被告丙OO所述不符常理,所述憑信性甚低:(1)自陳其自98至10
0年間開始投資買O金作為投資迄今,但於本院言詞辯論庭經詢問時
方知有O金存摺一節(O二卷第290頁反面),顯與長期從事買賣O金
投資達8至10年經歷之人應具有之常識不符,故其是否瞭解買賣O
金投資相關常識,實有疑問
(一)核被告甲OO就事實欄一(一)所為,係犯刑法第336條第2項
之業務侵占罪
(二)核被告甲OO、乙OO就事實欄一(二)、(四)前段所為,係
犯刑法第216條、215條之行使業務上登載不實文書罪
但得減輕其刑,刑法第31條第1項定有明文
又共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪
行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應
對於全部所發生之結果,共同負責(最高法院二十八年上字第三
一一○號判例可資參照)
本案被告乙OO雖非告訴人公司員工而無特定關係,然與被告甲OO共
同犯罪,是依上開規定,仍以正犯論,且被告二人就事實欄一(
二)、(四)前段所示之行使業務上登載不實文書犯行間,有犯
意之聯絡及行為之分擔,均為共同正犯
另其等先後2次之業務上文書登載不實行為,均係於密切接近之時
地實施,侵害同一法益,各行為獨立性極為薄弱難以分離,顯係
基於單一犯意接續所為,應包括於一行為予以評價,為接續犯之
一罪,應論以一罪
(三)核被告甲OO、丙OO就事實欄一(三)、(四)後段所為,係
犯刑法第216條、215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條
第1項之詐欺取財罪
被告丙OO利用不知情之O宛霖、O碧琴及O珈均為上開犯行,為間接正
犯
本案被告丙OO雖非告訴人公司員工而無特定關係,然與被告甲OO共
同犯罪,是依上開規定,仍以正犯論,且被告二人就事實欄一(
三)、(四)後段所示之行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯
行間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均為共同正犯
另其等先後多次之行使業務上登載不實文書、詐欺取財行為,均
係於密切接近之時地實施,侵害同一法益,各行為獨立性極為薄
弱難以分離,顯係基於單一犯意接續所為,應包括於一行為予以
評價,為接續犯之一罪,各應論以一罪
被告甲OO、丙OO所犯上開行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財罪
,係基於同一犯意,以一行為觸犯數罪名,為想像競合犯,依刑
法第55條前段之規定,從一重之詐欺取財罪論斷
(四)被告甲OO所為上開3罪,犯意各別、行為互殊,應分論併罰
(五)本院審酌被告甲OO受雇告訴人公司,擔任甜蜜專櫃之櫃員一
職,竟為貪圖私人不法利益,濫用告訴人公司負責人O宗賢對其
之信任,假藉職務權限,欺上瞞下規避公司檢查機制,將業務上
持有如附表一所示O金O品侵占入己,又施詐術自甜蜜公司詐取附表
二所示之O金O品,並虛偽記載不實事項在百貨專櫃訂貨單交與代
刷卡之乙OO、丙OO收執,除違背職責而破壞與雇主間之業務信賴關
係,被告甲OO侵占、詐騙之O金O品數量眾多、價值不斐,更造成
告訴人公司受有鉅額損失,足見被告甲OO犯行造成他人重大損害,
自應予非難
復考量被告甲OO自始坦承犯行O其犯罪之動機、手段、犯罪之情節
、各次犯行造成之不同損害程度、本案行為時與告訴人公司屬於
勞雇關係等節,兼衡其高職畢業之智識程度、從事會計工作,每
月薪資1萬之生活狀況、5年內尚無故意犯罪之前科紀錄,有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可查,素行尚可等一切情狀,分別就
上開3罪,量處如主文第1項所示之刑,就得易科罰金部分,諭知
以新臺幣1000元折算1日之易科罰金標準,就不得易科罰金部分,
綜衡被告甲OO犯罪期間、整體造成損害、侵害法益相類、被害人同
一等整體犯罪情狀,整體評價被告犯行之不法與罪責程度及O以
矯正之必要性,定其應執行刑如主文第1項所示,以資儆懲
復考量被告乙OO否認犯行、飾詞狡辯之犯後態度,O其犯罪之動機
、手段、犯罪之情節、造成之損害程度等節,兼衡其國小肄業之
智識程度,從事賣化妝品工作,每月收入18萬元之生活狀況,尚無
犯罪之前科紀錄,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查,
素行尚可等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並諭知以新
臺幣1,000元折算1日之易科罰金標準,以資儆懲
復考量被告丙OO否認犯行、飾詞狡辯之犯後態度,O其犯罪之動機
、手段、犯罪之情節、造成之損害程度等節,兼衡其專科畢業之
智識程度,從事平面設計工作,其妻為負責人,兩人平均收入6萬
元之生活狀況,尚無犯罪之前科紀錄,此有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可查,素行尚可,需扶養父母及女兒等一切情狀,
量處如主文第3項所示之刑,以資儆懲
(一)被告甲OO、乙OO、丙OO行為後,刑法相關沒收規定業經修正
並自105年7月1日施行,茲依刑法第2條第2項規定沒收、非拘束人身
自由之保安處分適用裁判時之法律,明確規範修正後有關沒收事
項概應適用裁判時法,不生比較新舊法之問題,故本件即應適用
裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據,合先敘
明
(二)查被告甲OO因本案業務侵占、詐欺取財犯行,取得如附表一
、二所示O金O品,均為其犯罪所得,雖未據扣案,仍應依刑法第
38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收,於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
一、公訴意旨另以:被告乙OO代被告甲OO刷卡,使被告乙OO得以賺
取紅利點數等優惠,因認被告乙OO上開部分均涉犯刑法第339條第2
項之詐欺得利罪嫌云云
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑
刑事訴訟法第154條第2項定有明文
(二)被告乙OO於103年7月17日刷卡100萬元、150萬元均成功扣款,顯
見被告乙OO自始即有給付簽帳之意思,且被告乙OO刷卡消費可以
獲得紅利點數,係其本得享有之權益,嗣後雖被告乙OO辦理退刷,
然其已獲得之紅利點數亦遭扣除,實未見被告乙OO有何使用詐術
致人陷於錯誤而取得財產上不法利益之詐欺行為,又被告乙OO主
觀上並無任何詐欺他人之故意及不法意圖,是被告乙OO之行為核與
刑法第339條第2項詐欺得利罪之構成要件均不該當等語
又漢神公司就上開刷卡金額在當日即累積各15000點、7000點、3000點
之點數回饋,於退刷卡後,就150萬元部分點數未扣回,就刷卡70
萬元、30萬元部分則分別於103年7月31日、103年8月18日自行扣回點數
,此有聯邦銀行107年5月31日聯銀信卡字第1070007848號函暨附件、
中國信託銀行股份有限公司107年6月1日中信銀字第1072257570010號函
、中國信託銀行107年11月1日陳報狀暨附件、漢神公司107年8月10日
漢百字第107041號函暨附件在卷可佐(O一卷第229至235、240至243頁、
O二卷第63至79頁),換言之,被告乙OO獲取上開聯邦銀行、中國信
託銀行、漢神公司之紅利點數或點數回饋均係被告乙OO使用信用
卡刷卡消費依其消費金額而獲得不等之紅利點數或點數回饋,且
於被告乙OO辦理退刷後,聯邦銀行、中國信託銀行、漢神公司則
有權利依相關約定自行扣回點數,顯見被告乙OO並無使用詐術使聯
邦銀行、中國信託銀行、漢神公司陷於錯誤而給付相關紅利點數
或點數回饋,是被告乙OO之行為核與刑法第339條第2項詐欺得利罪
之構成要件
(三)綜上,既無證據可資認定被告乙OO犯有上開公訴意旨所指之
詐欺得利罪,本應為無罪之諭知,然倘成立犯罪,與前揭經本院
認定被告乙OO所為行使業務登載不實文書罪間屬裁判上一罪關係
,爰不另為無罪諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第2條第2項、
第28條、第215條、216條、第336條第2項、第339條第1項、第55條、第
41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項,刑法施
行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文
判例
最高法院100年度台上字第2235號判決參照
最高法院100年台上字第652號判決意旨參照
最高法院二十八年上字第三一一○號判例可資參照
名詞
分論併罰 1 , 共同正犯 2 , 接續犯 2 , 間接正犯 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪

刑法,第336條第2項,336,侵占罪

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   3

刑法,第55條前段第1款,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第336條第2項,336,侵占罪   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1第1項,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第55條前段第3款,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條前段第2款,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第3條,3,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第2項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1