高雄地方法院  20190227
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑事訴訟法第303條第1項 | 毒品危害防制條例第11條第4項
| 律師
主文
甲OO持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,處有期徒刑壹年陸月
扣案如附表一編號1至16所示之物均沒收銷燬,扣案之夾鏈袋參袋均沒收
甲OO被訴持有第一級毒品罪部分公訴不受理
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命、MDMA(俗稱:搖頭丸)、大麻為毒品
危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品,不得持有,竟
基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意,於附表一編號1
至16所示時間、地點,向附表一編號1至16所示來源,取得附表一編
號1至16所示之第二級毒品,並將上開毒品放在其所駕駛之車牌號
碼000-0000號營業用小客車內而持有之
一、證據能力部分:本判決所引用之供述證據(含書面陳述),
除被告自己之供述外,均為被告以外之人於審判外所作之陳述,
公訴人、被告及選任辯護人對於此部分供述證據之證據能力,於
本院準備程序時,均表示同意有證據能力(見本院卷第77頁),本
院斟酌此等供述證據作成時之情況,並無違法不當情事,且認為
以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定,
得作為證據
選任辯護人為被告辯稱:被告當時在通緝中,無固定住居所,故
把毒品放在車上,雖然被告被O獲持有7種毒品,而被告尿液檢驗有
3種毒品陽性反應,其他毒品可能因時間被代謝掉,本案檢察官
並無證據證明被告意圖營利,或有出售之事實,本案應屬單純之
持有大量毒品等語
而被告於106年11月9日因另涉犯違反毒品危害防制條例案件未到案
執行,而遭臺灣高雄地方檢察署發佈通緝,此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表可證(見本院卷第131頁)
且被告於100年間即有因施用毒品案件送觀察、勒戒之前案紀錄,
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證,故被告至少自100年間即
開始有施用毒品之習慣,則扣案之甲基安非他命數量對照上開函
示所指施用毒品成癮者可能之使用劑量、致死劑量而言,並無異
常鉅量之情形
然而運輸毒品需有搬運輸送之主觀意圖,被告於本院審理中供稱
:攜帶毒品開車都在小港桂林那邊,被O獲當天是要去七賢路之美
麗華酒店開趴等語(見本院卷第156頁至第157頁),則除被告此部
分供述外,並無其他證據證明被告有何搬運、輸送毒品之意思,
被告僅單純隨身攜帶毒品供己施用,因開車移動故毒品隨同移動
,尚難憑此認定被告有何運輸毒品之犯行
7.本院綜觀全卷事證資料,並無任何事證足資認定被告購入附表一
、二所示毒品意在販賣牟利,亦無證據顯示被告O有尋找買主之
情形或究於何時起意、欲以何種價格、方法、地點及計畫售賣何
人,自難僅以持有該等毒品、手機、電子秤、夾鏈袋及吸食器之
客觀事實,驟謂其構成販賣毒品未遂或基於販賣意圖而持有毒品
之犯行
(一)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第
檢察官指被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、
第3項之販賣第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品未遂罪以及同
條例第4條第1項、第2項、第3項之運輸第一級毒品、第二級毒品
、第三級毒品罪,並無證據足資認定,此已如前所述,然因基本
社會事實同一,且經本院於審理程序中告知持有第二級毒品純質
淨重20公克以上之罪名,並讓檢察官、被告及選任辯護人表示意見
(見本院卷第157頁至第160頁),爰依刑事訴訟法第300條之規定變
更起訴法條如上
(三)又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性
及對社會之危害性將之分為四級,則不同品項之同級毒品,其對
法益危害性仍屬相同,是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條
例第11條第3至6項所定之一定數量時,應將同級毒品合併計算,不
因其分屬不同品項而分開計算(臺灣高等法院暨所屬法院102年法
律座談會刑事類提案第19號研討結果所採乙說之理由可資參照)
,是以,被告雖遭O獲同時持有如附表一編號1至16所示不同品項之
第二級毒品,其所侵害之法益仍屬同一,自僅成立1罪
(四)被告雖於警詢中供出其毒品來源為綽號「老二」、「阿文」之
人,惟並未因此O獲該二人有何提供毒品予被告之犯行,此有高
雄市政府警察局鳳山分局107年12月6日高市警鳳分偵字第10774548700號
之函以及臺灣高雄地方檢察署107年10月22日雄檢欽張107偵2023字第
1079019580號之函、同署107年12月14日雄檢欽張107偵2023字第1079033291號
之函各1紙在卷可證(見本院卷第61頁、第97頁、第99頁),故並
未因被告供述而O獲其他正犯或共犯之情事,自無適用毒品危害防
制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑
(五)爰審酌被告無視毒品對自身健康之侵害而持有第二級毒品甲基
安非他命、MDMA及大麻共計純質淨重20公克以上,所為實屬不該,
惟其犯後坦承犯行,且其持有毒品僅係欲供己施用,尚未對他人
造成危害,復兼衡被告自述高職畢業之教育程度、本案犯行當時
從事計程車司機之工作、未婚無子女之生活狀況等一切情狀,量
處如主文第一項所示之刑,以示懲儆
(一)扣案如附表一編號1至16所示之第二級毒品大麻、甲基安非他命
及MDMA,均為第二級毒品,該等毒品與其無法析離之包裝袋,均
應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,宣告沒收銷燬之
(三)按刑法第40條第3項規定:第38條第2項、第3項之物、第38條之1
第1項、第2項之犯罪所得,因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行
為人之犯罪或判決有罪者,得單獨宣告沒收
再按檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之
處分者,對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、第2項
之犯罪所得,得單獨聲請法院宣告沒收,同法第259條之1定有明文
扣案之安非他命吸食器3只、玻璃球吸食器2只以及塑膠鏟管8支,
據被告供稱都是供施用毒品所用等語(見本院卷第143頁),而被
告於107年1月5日有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行,經本院裁
定被告入勒戒處所觀察、勒戒,嗣後又裁定被告入戒治處所強制
戒治,有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院107年度毒聲字第1
99號、107年度毒聲字第286號刑事裁定可證,目前被告仍在執行強制
戒治中,嗣後強制戒治執行完畢將由檢察官就施用毒品犯行為不
起訴處分(詳見後述公訴不受理部分),故此部分扣案物應由檢
察官於被告該次施用毒品犯行不起訴處分後,依上開規定另行單
獨聲請宣告沒收
(四)至於扣案之夾鏈袋3袋,據被告供稱是要分裝毒品用等語(見
警卷第12頁),該等夾鏈袋自扣案物品照片可見均尚未使用(見警
卷第109頁、第111頁),顯然係預備供持有附表一編號1至16所示毒
品所用之物,爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收
(一)公訴意旨另略以:被告甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品,不得販賣及持有,竟基
於意圖營利販賣第二級毒品之犯意,於附表一編號38所示之時間
、地點,取得附表一編號38(即起訴書附表編號21)所示之第二級
毒品,並將上開毒品放在其所駕駛之車牌號碼000-0000號營業用小
客車內,伺機欲販賣予所載運之乘客,嗣於107年1月6日為警在上開
營業用小客車內O獲該包毒品,因認被告此部分涉犯毒品危害防
制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌
而被告供稱該包白色結晶係與附表一編號1至14所示之第二級毒品
同時購入,故被告此部分行為與上開持有第二級毒品純質淨重20公
克以上之有罪犯行,係屬同一行為,且因持有同級毒品所侵害之
法益係屬同一,應為1罪關係,故被告此部分之犯行爰不另為無
罪之諭知
一、公訴意旨另略以:被告甲OO明知海洛因為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所列之第一級毒品,不得販賣及持有,竟基於意圖
營利販賣第一級毒品之犯意,於附表二所示時間、地點,取得附
表二所示之第一級毒品,並將上開毒品放在其所駕駛之車牌號碼
000-0000號營業用小客車內,伺機欲販賣予所載運之乘客,嗣於10
7年1月6日為警在上開營業用小客車內O獲附表二所示之第一級毒品
海洛因,因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌
二、按起訴之程序違背規定者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟
法第303條第1款定有明文
再按依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項及第23條第1項規定,
初犯施用毒品罪者,檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒
又持有毒品之低度行為,應為施用毒品之高度行為所吸收,二者
乃實質上一罪,則如被告施用毒品犯行部分依上開規定應先行觀
察勒戒者,被告持有施用所剩餘毒品之持有毒品犯行,應為施用
之行為所吸收,而不另論罪,檢察官自不得單獨就持有毒品部分
逕向法院提起公訴
四、本案被告坦承有於107年1月5日有施用第一級毒品海洛因,且沒
用完的毒品就留著等語(見警卷第12頁至第13頁),並經本院裁
定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,嗣因被告有繼續施用毒品傾向
,再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治,被告雖不服上開強
制戒治裁定而提起抗告,惟經臺灣高等法院高雄分院裁定抗告駁
回確定,被告之強制戒治應執行至108年9月19日戒治期滿之情,有
臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院107年度毒聲字第199號刑事裁
定、本院107年度毒聲字第286號刑事裁定以及臺灣高等法院高雄分
院107年度毒抗字第73號刑事裁定可證(見本院卷第119頁至第124頁、
第135頁)
五、而被告本案此部分持有之第一級毒品海洛因,係上述107年1月
5日施用第一級毒品海洛因所剩餘,故其持有第一級毒品海洛因之
低度行為,本應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收,無
從另行單獨論以持有第一級毒品罪
六、又被告雖係於107年1月6日為警同時O獲持有附表一、二所示之
毒品,然被告供稱附表二所示之海洛因係於107年1月3日,在高雄市
前鎮區草衙派出所後面之公園,向綽號「阿力」之男子購買所得
等語(見警卷第21頁),則附表二所示第一級毒品之買入時間、
地點及買賣之對象,與前開論罪科刑之附表一編號1至16所示之持
有第二級毒品,因購入毒品之時間、地點、對象均有不同,顯係
在不同時、空環境下,基於不同之犯意而為之,衡情並無一行為
觸犯數罪名,或不同犯罪間而有方法目的或原因結果關係之情形
,如被告此部分成立持有第一級毒品罪,與前開論罪科刑部分自
難以想像競合犯論擬,而應論以數罪而併罰之
七、扣案如附表二所示之物及電子秤1臺處理:按刑法第40條第2項
、第3項規定:違禁物得單獨宣告沒收
第38條第2項之物,因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之
犯罪或判決有罪者,得單獨宣告沒收
再按檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之
處分者,對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、第2項
之犯罪所得,得單獨聲請法院宣告沒收,同法第259條之1定有明文
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第
1款,毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段,刑法第1
1條、第38條第2項前段,判決如主文
名詞
低度行為 2 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第253條,253,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第253條之1,253-1,第一審,公訴,偵查

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法,第38條第3項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第2項,38-1,沒收

刑法,第259條之1,259-1,A

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第303條第1項,303,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

引用法條

刑法,第38條第2項,38,沒收   4

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

刑法,第38條第3項,38,沒收   3

刑法,第38條之1第2項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   2

刑法,第40條第3項,40,沒收   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第259條之1,259-1,A   2

刑事訴訟法,第303條第1項,303,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第253條之1,253-1,第一審,公訴,偵查   2

刑事訴訟法,第253條,253,第一審,公訴,偵查   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條第1項,23,A   1

毒品危害防制條例,第20條第2項,20,A   1

毒品危害防制條例,第20條第1項,20,A   1

毒品危害防制條例,第11條第6項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

刑法,第40條第2項,40,沒收   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1