高雄地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第8條第1項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減
| 律師
主文
甲OO犯如附表二所示之罪,共貳罪,所處之刑及沒收分別如附表二「罪刑及沒收欄」所示
應執行有期徒刑柒年拾月
甲OO犯如附表三所示之罪,共柒罪,所處之刑及沒收分別如附表三「罪刑及沒收欄」所示
附表三編號2至7部分應執行有期徒刑捌年貳月
判決節錄
一、甲OO、乙OO均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款
列管之第一級毒品,乙OO亦明知甲基安非他命為同條例第2條第2項
第2款列管之第二級毒品暨藥事法明定之禁藥,非經主管機關許
可,不得持有、販賣及轉讓,竟為下列行為:
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
(一)按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級
毒品,不得非法持有、販賣及轉讓
次按甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品,未經許可不得持有、販賣、轉讓,同時亦列屬管
制藥品管理條例第3條所稱之第二級管制藥品,且列屬藥事法第22
條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入
、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥
又按明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條第1項亦定有處罰明文
故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者,除成立毒品
危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第
83條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律
可資處罰之法條(規)競合情形,應依「重法優於輕法」、「後
法優於前法」等法理,擇一處斷
查被告乙OO於附表編號4所轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予
O湘雲之數量,並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之
數量標準修正條文」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上之規定
,自無依該項規定加重被告其刑之適用
準此,因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5000萬元以下罰金」,較毒品危害防制條例第8條
第2項之罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣
70萬元以下罰金」為重,且藥事法為毒品危害防制條例第8條第2項
之後法,依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理,被告
此部分之轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為,自應優先
適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院96年度台上字第358
2號、97年度台非字第397號刑事判決意旨參照)
是核被告甲OO如附表二編號1所為,係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪
如附表二編號2所為,係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第
一級毒品罪
核被告乙OO如附表三編號1所為,係犯毒品危害防制條例第8條第1項
之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
如附表三編號2至7所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪,共6罪
被告乙OO就附表三編號1部分係包括之一行為轉讓第一級毒品海洛
因、第二級毒品暨禁藥甲基安非他命,觸犯數項罪名,為想像競
合犯,應依刑法第55條前段規定,從一重即毒品危害防制條例第8
條第1項以轉讓第一級毒品罪處斷
被告甲OO、乙OO於販賣及轉讓前非法持有第一級毒品海洛因之低度
行為,均已為各該販賣及轉讓之高度行為所吸收,不另論罪
又被告乙OO轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為,同為實
質上一罪之階段行為,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,
而藥事法並無處罰持有禁藥之明文,亦即持有禁藥並未構成犯罪
,基於法律一體適用之完整性,其低度之持有甲基安非他命行為
,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法院8
2年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照)
是被告乙OO此部分持有禁藥並未構成犯罪,自無持有禁藥甲基安非
他命之低度行為,應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在,
併予敘明
被告乙OO所犯7罪,犯意各別、行為互殊,應予分論併罰
101年度簡字第5819號判處有期徒刑5月(得易科罰金)確定,經本院
102年度聲字第938號定應執行刑為有期徒刑4年10月,並於105年6月
29日縮刑假釋出監,嗣經撤銷假釋,於106年1月6日入監執行殘刑,
於107年3月3日徒刑執行完畢出監,有被告乙OO之臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可稽(院一卷第55-66頁),其於有期徒刑執行
完畢後,5年以內故意再犯前揭本件有期徒刑以上之罪,均應論
以累犯,除法定刑為死刑及無期徒刑之部分不予加重外,俱加重
其刑
(三)刑之減輕:1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定,犯該條例
第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
且被告之自白,宜從廣義解釋,除指對於犯罪事實全部或一部為
肯定供述之狹義自白外,尚包括狹義自白以外之其他承認不利於
己之事實所為之陳述在內,不包括該事實之法律評價,被告或犯
罪嫌疑人在偵查中,若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認,
縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張,仍無礙於此項法定減刑
事由之成立,是被告供述是否可認已自白,應以被告就訊問(或
詢問)者問題所回答敘述之具體社會事實內容為何而定(最高法
院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號、106年台上字第2892
號判決參照)
另毒品危害防制條例第17條增列第2項於偵查及審判中自白者,減
輕其刑之規定,乃採寬厚之刑事政策,以鼓勵毒販自白認罪,開
啟其自新之路
該條之規定,既為於偵查中及審判中均自白,而非於偵查及審判
中之每次陳述均自白,則行為人在偵查及審判中之歷次陳述,各
有一次以上之自白,即已完全合致第17條第2項規定之要件,不須
歷次陳述均全部自白方有適用(最高法院98年度台上字第7231號、
99年度台上字第815號、第2423號判決、臺灣高等法院高雄分院99年度
上訴字第282號判決參照)
被告甲OO於偵查中雖否認附表二編號1所示犯行,惟其在警詢時已
自白販賣第一級毒品,並本院審理時自白此部分犯行,參照上開
說明,應認被告甲OO亦有前揭減刑規定適用,爰就被告甲OO、乙OO
所犯附表二、三各該編號所示犯行,均依毒品危害防制條例第17條
第2項規定減輕其刑
2.被告2人得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之說
明:按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,
供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,
毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文
並未因其供述而查獲其他正犯或共犯,是本案並未有因被告甲OO供
述而查獲其他正犯或共犯情形,核與毒品危害防制條例第17條第
1項規定未符,尚無從據以減輕其刑
(2)被告乙OO就附表三編號1至7所示犯行均得依毒品危害防制條例第
17條第1項規定減輕其刑:查被告乙OO於警詢時供出其販賣及轉讓
第一級毒品海洛因之來源均為O博頌(綽號「哥仔」)之男子,警
方依據因而於107年12月13日查O博頌販賣第一級毒品海洛因,並於
同日以前鎮分局高市警前分偵字第00000000000號報告書,移送臺灣高
雄地檢署偵辦乙情,有前鎮分局107年12月25日高市警前分偵字第
00000000000號函暨解送人犯報告書、刑事案件報告書、犯罪事實一覽
表存卷可憑(見院三卷第79-85頁),足見被告乙OO確實有供出毒
品來源並因而查獲之情,是就被告乙OO就附表三編號1至7所示7次犯
行,均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定,減輕其刑
被告乙OO附表三編號2至7所示犯行均得依刑法第59條之規定酌減:
按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑
處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」,毒品危害防制
條例第4條第1項定有明文
於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之
相關情狀,審酌是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減
輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
被告乙OO固有附表三編號2至7所示犯行,惟渠等前揭販售之第一級
毒品海洛因,交易之金額、數量均屬有限,與大量運輸、販賣毒
品之大盤毒梟惡性相較,尚難比擬,且本件被告甲OO、乙OO雖有毒
品危害防制條例第17條第2項之減輕事由(被告乙OO尚有同條例第
17條第1項減免事由),仍屬情輕法重,在客觀上足以引起一般之
同情,顯有可堪憫恕之處,爰依刑法第59條規定,就被告甲OO附表
二編號1所示犯行
被告乙OO附表三編號1至7所示犯行,分別有上開刑之加重及數個減
輕事由,除其中法定刑為死刑、無期徒刑之部分不得加重外,餘
均應依刑法第71條第1項之規定先加後減,且皆依法遞減之
四、量刑審酌─爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO、乙OO明
知毒品戕害施用者之身心健康,難以戒除,不僅影響正常生活,
且為持續獲取毒品,常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒,詎其無視法
律禁令,罔顧他人健康,分別為附表二、三各編號所示販賣及轉
讓毒品犯行,所為實有不該
被告乙OO自陳學歷為國中肄業,先前從事餐飲業,未婚、無重大疾
病之健康情形(見院三卷第140-141頁)及其他一切情狀,分別就
被告甲OO所犯附表二編號1、
2
被告乙OO就附表三編號1至7所示各罪,犯行時間均在107年6月、7月
間,販賣犯行價金均在1000元以下,價格非鉅,依刑法第51條數罪
併罰定執行刑採限制加重原則,如以實質累進加重之方式定應執
行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原
則,復考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度
增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,是以隨罪數增加遞減
其刑罰之方式,當足以評價被告甲OO、乙OO行為之不法性之法理(
即多數犯罪責任遞減原則),分別定被告甲OO附表二編號1、2所示
犯行
(一)應沒收銷燬之第一級毒品、應沒收之物及犯罪所得:1.毒品部
分:自被告甲OO處扣案如附表四編號4-1至4-22、4-24、5-1所示之物
經鑑驗後屬第一級毒品海洛因,有法務部調查局107年7月30日調科
壹字第10723017990號鑑定書在卷可稽(偵二卷第52頁),因被告甲
OO自承該毒品係販賣所剩餘等語(見院三卷第137頁),故應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段規定,不問屬於犯罪行為人與否,
隨同附表二編號1犯行宣告沒收銷燬之
又自被告乙OO處扣案如附表四編號6-1所示之物經鑑驗後屬第二級
毒品甲基安非他命、扣案如附表四編號6-3至6-5之物經鑑驗後屬第
一級毒品海洛因,分別有高雄市立凱旋醫院107年9月5日高市凱醫
驗字第54981號濫用藥物成品檢驗鑑定書(院一卷第91頁)、法務部
調查局107年8月17日調科壹字第10723019470號濫用藥物實驗室鑑定書
(偵三卷第195頁),因被告乙OO供述該海洛因係販賣所剩餘、甲
基安非他命係轉讓所剩餘等語(院三卷第137頁),故應依毒品危
害防制條例第18條第1項前段規定,不問屬於犯罪行為人與否,就
海洛因部分諭知隨同附表三編號4所示最後一次販賣海洛因犯行宣
告沒收銷燬之
另被告乙OO所犯附表三編號1所示轉讓犯行所剩餘之甲基安非他命
,與被告乙OO轉讓禁藥犯行具有關聯性,雖亦為毒品危害防制條例
第18條第1項前段之第二級毒品,然基於法律不得割裂適用原則,
認屬藥事法規定之違禁物,應依刑法第38條第1項之規定諭知隨同
附表三編號1所示犯行宣告沒收
2.應沒收之物:扣案如附表四編號5-3所示之磅秤1臺,為被告甲
OO所有供犯附表二編號1所示犯行所用之物,且附表四編號5-4所示
空夾鏈袋1包亦為被告甲OO所有,預備供附表二編號1所示犯行之用
,經被告甲OO供述在卷(院三卷第137頁),應分別依毒品危害防
制條第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定,隨同被告甲OO所犯附
表二編號1所示之罪宣告沒收
附表四編號6-7所示空夾鏈袋1包亦為被告乙OO所有,預備供附表三
編號2至7所示犯行之用,經被告乙OO供述在卷(院三卷第137頁),
應分別依毒品危害防制條第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定
隨同被告乙OO所犯附表三編號2至7所示犯行宣告沒收
被告甲OO所有供犯附表二編號1所示犯行所用之門號0000000000號行
動電話1具(含SIM卡1枚),雖未扣案,仍應依刑法第38條第2項、
第4項之規定,隨同於其所犯附表二編號1所示犯行宣告沒收,於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收,追徵其價額
被告乙OO所有供犯附表三編號2至7所示犯行所用之門號0000000000號
行動電話1具(含SIM卡1枚),雖未扣案,仍應依刑法第38條第2項
、第4項之規定,隨同於其所犯附表三編號2至7所示犯行宣告沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收,追徵其價額
3.犯罪所得:扣案如附表四編號4-27所示新臺幣(下同)1000元,
為被告甲OO附表二編號1犯行之犯罪所得,依刑法第38條之1第1項前
段規定,隨同被告甲OO所犯附表二編號1之罪宣告沒收
被告乙OO如附表三編號2至7所示犯行之犯罪所得,雖未扣案,但
皆由被告乙OO取得,業據被告乙OO坦認在卷(院一卷第189頁),並
經本院認定如前,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,隨
同被告所犯附表三編號2至7之罪宣告沒收,並均諭知於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收,追徵其價額
4.末按宣告多數沒收者,併執行之,刑法第40條之2規定甚明
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段
、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條、第47條第1項、第
55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
判例
最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事判決意旨參照
最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號、106年台上字第2892號判決參照
最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第282號判決參照
名詞
想像競合 1 , 低度行為 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   7

藥事法,第83條第1項,83,罰則   6

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   6

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   4

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   4

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   4

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   3

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   2

刑法,第40條之2,40-2,沒收   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第38條第2項,38,沒收   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第19條第1項,19,刑事責任   2

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

管制藥品管理條例,第3條,3,總則   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第71條第1項,71,刑之酌科及加減   1

刑法,第55條前段,55,數罪併罰   1

刑法,第55條,55,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第51條,51,數罪併罰   1

刑法,第47條第1項,47,累犯   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1