基隆地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第11條第4項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減
| 律師
主文
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年陸月
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元,甲OO用以與乙OO聯繫販毒使用之不詳廠牌行動電話壹支均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包(驗餘淨重共參拾肆點柒貳壹零公克,純質淨重共參拾肆點柒柒壹貳公克)併同難以完全析離之包裝袋貳只,第二級毒品四氫大麻酚壹包(驗餘淨重零點肆參零捌公克)併同難以完全析離之包裝袋壹只均沒收銷燬,扣案之SAMSUNG牌平板電腦壹台沒收
判決節錄
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為
之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況
,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之2分別定有明文
(二)本判決其餘所引用之供述證據,檢察官、被告甲OO、乙OO及被
告甲OO之辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均不爭執
,且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌上開證據資料
製作時之情況,並無違法、不當或不宜作為證據之情事,亦無證
據證明係公務員違背法定程序所取得,是認為以之作為證據應屬
適當,依刑事訴訟法第159條之5之規定,均有證據能力
另本判決引用之非供述證據,亦經本院依法踐行調查證據程序,
檢察官、被告2人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力,且亦查
無依法應排除其證據能力之情形,自均有證據能力
被告甲OO雖供承有介紹乙OO向「阿憶」購買甲基安非他命,且於乙
OO向其反應「阿憶」未出現又聯絡不上時,請乙OO到其基隆住處,
並在其基隆住處,經手收取乙OO交付之3萬5千元及交付乙OO1兩甲
基安非他命等情,然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命
或轉讓禁藥四氫大麻酚犯行,辯稱:「阿憶」當天也要賣1兩的甲
基安非他命給我,乙OO向我反應「阿憶」沒有出現又聯絡不上時
,我向乙OO表示「最壞打算,我這個留給您」,意思是如果乙OO沒
有辦法向「阿憶」購得1兩甲基安非他命,等「阿憶」來基隆,原
本「阿憶」要賣給我的1兩甲基安非他命,可以改由「阿憶」賣
給乙OO,當天晚上「阿憶」有來我家,我有經手3萬5千元及1兩甲基
安非他命之交付,但只是一瞬間,我就把乙OO交付的3萬5千元交
給「阿憶」,將「阿憶」交付的1兩甲基安非他命交給乙OO,我根
本不知道「阿憶」交給我轉交的那包東西裡有四氫大麻酚,所以
是乙OO委託我幫他購買甲基安非他命,不是乙OO向我購買甲基安非
他命,我應該是幫助乙OO施用,不是販賣或幫助販賣甲基安非他
命云云
(二)經查:1.上揭犯罪事實,業據被告乙OO坦承不諱,並據被告乙
OO於本院審理時經分離調查證據程序以證人身分證述綦詳,且據被
告甲OO供承有介紹乙OO向「阿憶」購買甲基安他命,且於乙OO向其
反應「阿憶」未出現又聯絡不上時,請乙OO到其基隆住處,並在
其基隆住處,經手收取乙OO交付之3萬5千元及交付乙OO1兩甲基安非
他命等情無訛,復據證人即查獲警員謝一豐於本院審理時證述在
卷(本院卷第167至174頁),且有被告乙OO與甲OO當日以手機通訊
軟體LINE聯繫之平板電腦翻拍照片在卷可稽(106年度偵字第6260號卷
第133至137頁),顯示:乙OO於同日16時20分傳訊稱「老大」、「我
錢到手了」,並於16時21分、17時9分與甲OO語音通話後,甲OO於17
時10分傳送「0000000000阿憶」之訊息,其後,乙OO於19時27分傳訊稱
「我以經(按:應為『已經』之誤)在這等半小時了」、於19時3
1分傳訊稱「我不等了」、「我要離開了」,甲OO則回覆「再等我
5分鐘」,乙OO又於19時40分傳訊稱「還是沒下文」、「我離開了喔
」、於19時41分傳訊稱「他們連電話都沒接」、於19時43分傳訊稱
「還是不接」,甲OO即於19時44分傳訊表示「最壞打算,我這個留
給您」,並於19時46分傳訊稱「那我到泡泡家(按:被告甲OO稱『
泡泡家』即指其當時位於基隆市○○區○○街000號之2之居住處〈
106年度偵字第6260號卷第429頁〉)等你」等情屬實
(四)至公訴意旨雖認:被告甲OO係基於幫助他人販賣第二級毒品之
犯意,將其原本要向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿憶」之人購
買之約1兩重甲基安非他命份額,改由其居間,而讓「阿憶」販賣
予被告乙OO,經被告甲OO與「阿憶」聯繫後,「阿憶」於106年12月
21日20、21時許,攜帶約1兩重之甲基安非他命至被告甲OO上揭居住
處,透過被告甲OO之居間下,由「阿憶」以3萬5千元之代價,販
售甲基安非他命2包予被告乙OO,並由被告甲OO在屋內當場經手被告
乙OO支付上述購毒款項轉交予「阿憶」及將「阿憶」所攜帶之上
揭甲基安非他命轉交予被告乙OO收受
而按明知為禁藥而販賣或轉讓者,藥事法第83條第1項亦定有處罰
明文
故行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者,除分別成
立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪或同條例第8
條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之販賣
禁藥罪或轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可
資處罰之「O條(規)競合」情形,應依「重法優於輕法」、「後
法優於前法」等法理,擇一處斷
而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「
無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金
」,同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以
上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣七十萬元以下罰金」
而93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑,得併科五百萬元以下罰
金」(嗣於104年12月2日修正公布施行,其法定本刑提高為「七年
以下有期徒刑,得併科新台幣五千萬元以下罰金」)
故就販賣甲基安非他命而言,毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪法定
本刑為重,依前所述,應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪處斷
另就轉讓甲基安非他命而言,除轉讓之甲基安非他命數量或對象
,有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至
二分之一情形外,藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則顯
較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重
,依重法優於輕法之法理,應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪處斷,要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二
級毒品罪處斷之餘地(最高法院105年度台上字第2210號、105年度台
上字第2345號、105年度台上字第2709號判決參照)
查被告甲OO轉讓四氫大麻酚予被告乙OO之數量驗前淨重僅0.4340公克
,並未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項之規定於98年11月
20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之
數量淨重10公克,且被告乙OO業已成年,有其年籍資料在卷可查,
是本案並無加重被告甲OO刑度之事由,則依上開說明,本件被告
甲OO販賣甲基安非他命部分應優先適用毒品危害防制條例第4條第
2項之規定處斷,轉讓四氫大麻酚部分則應優先適用藥事法第83條
第1項之規定處斷
(2)是核被告甲OO所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪,及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
又被告甲OO因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應
為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收,不另論罪
另被告甲OO持有四氫大麻酚之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階
段行為,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,依法律適用完
整性之法理,其低度之持有四氫大麻酚行為,自不能再行割裂適
用毒品危害防制條例之規定論處(最高法院82年度台上字第4076號
、第6613號判決要旨參照)
(3)公訴意旨就甲基安非他命授受部分認被告甲OO係犯刑法第30條第
1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌,
容有未洽,已如上述
惟本院已於審理期日依刑事訴訟法第95條規定告知被告甲OO涉犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名(本院卷第180
頁),而無妨礙其訴訟防禦權行使之情形,又共同正犯與幫助犯
,僅係犯罪形態與得否減刑有所差異,其適用之基本O條及所犯罪
名並無不同,尚無變更起訴O條之必要(最高法院99年度台上字第
5741號、101年度台上字第3805號、104年度台上字第452號判決參照)
(4)被告甲OO以一行為同時觸犯上開2罪名,為想像競合犯,應依刑
法第55條之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷
又公訴意旨雖未敘及被告甲OO轉讓禁藥之事實,然其此部分犯行,
與檢察官業經起訴並經本院論科之販賣第二級毒品犯行,具有想
像競合犯裁判上一罪之關係,為起訴效力所及,且經本院當庭對
被告甲OO為事實及O條告知(本院卷第180頁),而無礙被告甲OO防
禦權之行使,本院自得併予審理
2.被告乙OO部分(1)按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮
性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級,則不同品項之同級
毒品,其對法益危害性仍屬相同,是在判斷所持有毒品之數量是
否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時,應將同級毒品合
併計算,不因其分屬不同品項而分開計算(臺灣高等法院暨所屬
法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照)
本件被告乙OO係同時自被告甲OO處購入而持有第二級毒品甲基安非
他命2包(合計1兩重,純度99.9%,純質淨重已超過20公克)、無
償受贈而持有第二級毒品四氫大麻酚1包(淨重0.4340公克,驗餘淨
重0.4308公克),是就其持有第二級毒品之數量,自應合併計算之
,核已逾純質淨重20公克以上
(2)次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點,認
為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時,方得論以吸收犯
(3)是核被告乙OO所為,係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪
被告乙OO於持有中取出部分甲基安非他命施用之低度行為,應為其
持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收,不另論
罪
公訴意旨認被告乙OO持有不同品項之第二級毒品,應分別論以毒品
危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上
、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌,並認被告乙OO上開
持有2罪係犯意各別,行為互殊,請予分論併罰,容有誤會,應予
更正
又因於前揭緩起訴處分5年內,再犯施用第二級毒品案件,經臺灣
士林地方法院以104年度審簡字第783號判決判處有期徒刑2月確定,
於105年1月4日易科罰金執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可查,其於受徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本
件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項之規定加重
其刑
2.本件由卷附報告書、被告警詢筆錄及搜索扣押筆錄之記載可以查
知,被告乙OO係因違規併排停車為警盤查,警員並無客觀情資可
知被告乙OO有何與毒品相關之具體犯罪行為,則被告乙OO同意搜索
而為警扣得純質淨重20公克以上之第二級毒品,並於警詢坦承持
有上開第二級毒品(雖其於警詢供承之持有原因並非實在,然無
礙其已對於持有之構成要件事實為自白),堪認被告乙OO係在前
述持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行尚未被有偵查犯罪職權
之機關或公務員發覺前,即向警員坦承,進而接受裁判,其所為
符合自首之要件,爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑,且依法
先加後減
3.本件係因被告乙OO供出所持有之第二級毒品來源,檢察官因而查
獲被告甲OO販賣第二級毒品罪嫌(惟檢察官誤為係幫助販賣第二
級毒品罪嫌)等情,業據檢察官於起訴書載明甚詳,爰依毒品危
害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑,且依刑法第71條第2項之
規定,先依刑法第62條前段之規定減輕其刑,再依毒品危害防制條
例第17條第1項之規定遞減之
(三)被告甲OO販賣予被告乙OO之甲基安非他命數量非微、價格非低
,已非僅止於吸毒者友儕間互通有無之情形,亦非毒品交易最下
游之小額交易可資比擬,是被告甲OO之販賣行為顯已造成相當程度
之社會危害,自難認科以被告甲OO販賣第二級毒品罪之法定刑度
,在客觀上足以引起一般人之同情,而有情輕法重之失衡現象及
堪可憫恕之情狀,爰無刑法第59條酌減其刑之適用,併此敘明
又考量被告甲OO犯後否認犯行,避重就輕,難認確具悔意,且其販
賣甲基安非他命之數量非微、價格非低,應有相當獲利,而被告
乙OO犯後坦承犯行,態度尚可,且其持有及施用毒品係戕害其個
人身心健康,反社會性之程度較低
兼衡其等犯罪之動機、目的、手段,及其等各自之教育程度、生
活狀況等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就被告乙OO部分
諭知易科罰金之折算標準,以資儆懲
(五)沒收1.被告甲OO部分(1)被告甲OO販賣甲基安非他命所得3萬5千元
,業已收取,應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收,且依
同條第3項之規定,諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額
(2)查被告甲OO用以與被告乙OO透過通訊軟體LINE聯繫販毒使用之不詳
廠牌行動電話1支,雖未扣案,然無證據證明業已滅失,依毒品
危害防制條例第19條第1項之規定,不問屬於被告甲OO與否,均宣告
沒收,併依刑法第38條第4項之規定,諭知於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
2.被告乙OO部分(1)扣案之甲基安非他命2包(驗餘淨重共34.7210公克
,純質淨重共34.7712公克)、四氫大麻酚1包(驗餘淨重0.4308公克)
,均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,
核均屬違禁物,與O裝前開甲基安非他命或四氫大麻酚之包裝袋
,應整體視為查獲之毒品,除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外
,上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之
規定宣告沒收銷燬(蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒
品,包裝袋內均會有極微量毒品殘留,故上述包裝袋應整體視為
查獲毒品,一併依前揭規定宣告沒收銷燬之,最高法院95年度台上
字第3739號、第7354號判決參照)
(2)扣案之SAMSUNG牌平板電腦1台,係被告乙OO所有供其本件持有第二
級毒品純質淨重20公克以上所用之物,業據被告乙OO供述在卷(本
院卷第178頁),爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段第19條第
1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條前段、第55條、第47條第1項
、第62條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第
38條第2項前段、第4項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院105年度台上字第2210號、105年度台上字第2345號、105年度台上字第2709號判決參照
最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照
最高法院99年度台上字第5741號、101年度台上字第3805號、104年度台上字第452號判決參照
蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品,包裝袋內均會有極微量毒品殘留,故上述包裝袋應整體視為查獲毒品,一併依前揭規定宣告沒收銷燬之,最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決參照
名詞
吸收犯 1 , 分論併罰 1 , 低度行為 3 , 共同正犯 1 , 想像競合 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   9

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   9

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   4

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   3

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   3

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第11條第6項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

刑法,第71條第2項,71,刑之酌科及加減   1

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第30條第1項,30,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第95條,95,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1