嘉義地方法院  20190202
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑事訴訟法第301條第1項 | 貪污治罪條例第6條第1項第4款,A | 刑法第220條第2項,偽造文書印文罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第31條,正犯與共犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第51條第8項,數罪併罰 | 刑法第320條第1項,竊盜罪 | 刑法第215條,偽造文書印文罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪
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主文
一,庚○○共同犯對監督事務圖利罪,處有期徒刑貳年柒月,褫奪公權貳年
又犯對監督事務圖利罪,處有期徒刑壹年肆月,褫奪公權貳年
應執行有期徒刑參年,褫奪公權貳年
二,壬○○共同犯對監督事務圖利罪,處有期徒刑伍年陸月,褫奪公權伍年
又共同犯行使業務登載不實文書罪,處有期徒刑壹年貳月
又共同犯竊盜罪,處有期徒刑參年
應執行有期徒刑捌年肆月
三,戌○○共同犯行使業務登載不實文書罪,處有期徒刑拾月
又共同犯竊盜罪,處有期徒刑貳年陸月
應執行有期徒刑貳年拾月
四,未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾伍萬玖仟壹佰肆拾柒元,對○○開發營造有限公司沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
五,未扣案之犯罪所得(竊盜部分)新臺幣貳仟零玖拾壹萬肆仟參佰貳拾參元,對壬○○沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
六,翁○○無罪
七,壬○○其餘被訴部分(行賄翁○○,為使劉○○擔任品管人員而行賄庚○○等部分)均無罪
判決節錄
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為
之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況
,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人
於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,亦經刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條
之5分別規定甚明
然按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,因欠缺「具結
」,難認檢察官已恪遵法律程序規範,而與刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定有間
細繹之,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,
於取證時,除在法律上有不得令其具結之情形者外,亦應依人證
之程序命其具結,方得作為證據,惟是類被害人、共同被告、共
同正犯等被告以外之人,在偵查中未經具結之陳述,依通常情形
,其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述,衡諸其等於警詢等所
為之陳述,均無須具結,卻於具有「特信性」、「必要性」時,
即得為證據,則若謂該偵查中未經具結之陳述,一概無證據能力
,無異反而不如警詢等之陳述,顯然失衡
因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等
陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則
,本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理,例外認為有
證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本
旨(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議(一)參照)
因被告壬○○及其辯護人主張該等無證據能力(見本院卷一第240
頁),復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外
得為證據之情形,是依上開規定,前述被告、證人於警詢及偵查
中未具結而有關被告壬○○所涉圖利、行使業務登載不實文書、
竊盜等犯行之陳述,對被告壬○○而言,即不得作為證據
本案其餘作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規
定之相關審判外陳述,均未經檢察官、被告庚○○、壬○○、戌
○○及辯護人於本院審理過程中聲明異議,本院審酌各該言詞或
書面陳述作成時之情況,尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵,且
與本案相關之待證事實具有關連性,認以之作為證據應屬適當,
依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,認均有證據能力
六、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據,尚查無違反法定程序
取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,亦具證據能力
依照品質管制作業要點,品管費用包括品管人員、品質管制、自
主檢查、自主檢驗、O件紀錄、資料建檔、品質計畫、品質成果報
告書等費用,品管人員僅為其中1項,故○○營造聘用本案兩位品
管人員不會獲有任何利益,並不構成圖利
依疏濬工程契約第51條,疏濬工區經檢測發現超逾計劃高程或斷面
之情形者,廠商應在指定期限內修補改善,倘未依限改善完妥,
機關得依契約第14條規定辦理,並不發還履約保證金,堪認此屬
於契約履約之民事問題,並不涉及刑事責任
2.依水利署品管規定第5點第1項規定,○○營造所承攬之上開2工程
均應設置具法定品管人員資格之品管人員,日東營造之負責人被
告壬○○因而先後委託被告庚○○代為尋覓具品管人員證照者,
在上開2工程掛名擔任品管人員
4.工程查核或O導未能有效提出改善方法、未依機關指定期限內完
成改善,經再通知後仍未能完成者,水利署品管規定第5點第2項、
第5項分別定有明文
5.按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪,係以明知違背法令,
直接或間接圖自己或其他私人不法利益,並因而獲得不法利益,
為其構成要件,且無處罰未遂犯之特別規定,是該罪屬於結果犯
亦即,所得不法利益乃可領得之價值(額),於扣除成本、稅捐
及其他費用後之餘額(最高法院98年度台上字第1991號、106年度台
上字3號判決要旨參照)
至於被告庚○○、壬○○針對埤溝橋工程雖亦有聘用劉○○擔任
掛名品管人員之舉,然因劉○○於工期中即遭解職,埤溝橋工程
之工程款亦尚由五河局保留中,○○營造尚未取得該工程品管人
員薪資費用之不法利益,是此部分尚與貪污治罪條例第6條第1項第
4款所定「圖其他私人不法利益,並因而獲得不法利益」之構成
要件不合,其等此部分行為自不成立對監督事務違法圖利他人罪
6.檢察官補充理由書雖認被告庚○○、壬○○共同對於被告庚○○
監督之事務,圖被告庚○○、壬○○之不法利益,並因而使被告
庚○○、壬○○獲得利益,其等2人就此具有犯意聯絡及行為分
擔
7.綜上各節,被告庚○○、壬○○明知聘用掛名品管人員有違水利
署品管規定,仍合意由被告庚○○居中介紹賴○○擔任○○營造
所承攬盧厝工程之掛名品管人員,以圖○○營造不法利益,並使
○○營造因而獲得159,147元品管人員薪資之不法利益,以及被告
庚○○另藉由介紹賴○○、劉○○擔任上開2工程之掛名品管人員
,以從中賺取介紹費,各為自己圖得24,000元、20,000元之不法利益
,均與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定對於監督之事務,明知
違背法律授權之法規命令,間接圖自己或其他私人不法利益,因
而獲得利益之構成要件該當
超載的話,保全應要求卸掉,有保全契約約定,土石標的廠商不
能超過限重載重,機械標契約有罰責,八掌溪39-41案土石標契約第
10條、16條有明定,載運超重有罰款及禁止該車輛進場載運(鎖
卡)等語(見偵2169卷九第154頁反面)
顯見被告壬○○就本案行使業務登載不實準文書之犯行,與被告
戌○○及前述保全員有犯意聯絡,並居於主導之地位,要求被告
戌○○及前述保全人員應依其指示為之
河岸旁的高灘土只能用來屯地,價格約每噸25至35元等語(見偵21
69卷八第244頁),亦可認被告戌○○可明白分辨疏濬工區之土質差
異,以及砂石、高灘土之分布位置,無將其二者混淆之可能
被告壬○○、戌○○行使業務登載不實文書、竊盜等犯行,事證
均屬明確,被告壬○○、戌○○飾詞否認犯罪皆不足採,其等前
開犯行,均堪認定
錄音、錄影或電磁紀錄,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影
像或符號,足以為表示其用意之證明者,亦以文書論,刑法第10條
第6項、第220條第1項分別定有明文
二、核被告庚○○就犯罪事實二、三所為,均係犯貪污治罪條例
第6條第1項第4款之對監督事務圖利罪
核被告壬○○就犯罪事實二所為,係犯係犯貪污治罪條例第6條第
1項第4款之對監督事務圖利罪
就犯罪事實四(一)所為,係犯刑法第216條、第215條之行使業務
登載不實文書罪
就犯罪事實四(二)所為,係犯刑法第320條第1項之竊盜罪
核被告戌○○就犯罪事實四(一)所為,係犯刑法第216條、第215
條之行使業務登載不實文書罪
就犯罪事實四(二)所為,係犯刑法第320條第1項之竊盜罪
被告壬○○、戌○○與前述疏濬工區之保全員吳○○、連○○、
溫○○、邱○○、賈○○、戊○○、鄭○○、侯○○、酉○○共
同於水利署疏濬管理系統及通行管制卡上登載不實後,復交由不
知情之砂石車司機持以行使,其等登載不實之低度行為,應為行
使之高度行為所吸收,均不另論罪
公訴意旨認針對犯罪事實二、三部分,被告庚○○係涉犯貪污治
罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄等罪嫌
針對犯罪事實二部分,被告壬○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項
之違背職務交付賄賂罪嫌,容有誤會
惟因起訴事實與本院認定之犯罪事實之社會基本事實相同,本院
自應依刑事訴訟法第300條之規定,向被告庚○○、壬○○補充告
知罪名後(見本院卷九第31頁),變更起訴法條而予審理
四、被告壬○○雖不具公務員身分,然就犯罪事實二所示犯行,
與被告庚○○有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條、第31條第
1項規定,論以共同正犯
被告壬○○、戌○○雖非從事業務之人,然就犯罪事實四(一)
所示行使業務上登載不實準文書之犯行,均與前述保全員有犯意
聯絡及行為分擔,應依刑法第28條、第31條第1項規定,應與前述保
全員論以共同正犯
被告壬○○、戌○○就犯罪事實四(二)之竊盜罪部分,有犯意
聯絡、行為分擔,應論以共同正犯
被告壬○○、戌○○利用前述不知情之砂石車司機行使業務登載
不實準文書,並利用前述不知情之挖土機司機竊取如附件一所示
之砂石,均為間接正犯
(一)被告壬○○、戌○○於○○營造承攬八掌溪79-81案、朴子溪
49-51案、八掌溪39-41案後,於疏濬期間,共同行使業務登載不實
準文書之行為,及其等於○○營造承攬八掌溪79-81案、朴子溪49-5
1案後,於疏濬期間,以挖取前述2疏濬工區內河面下之砂石、八掌
溪79-81案疏濬工區外之砂石後外運之方式竊盜砂石之行為,各係
基於單一之犯意,於密接之時、地實行,且手法及侵害之法益俱
相同,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會通念,難以強行分
開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一
行為予以評價,較為合理,自屬接續犯,應分別論以單純一罪
(二)被告庚○○所犯上開2罪,係於相異之時間,針對其所監督
的不同工程為之,顯係出於各別犯意為之者,應予分論併罰
(三)被告壬○○所犯上開3罪及被告戌○○所犯2罪,犯罪之目的
、行為態樣、所侵害法益均截然不同,顯是分別起意所為,應予
分論併罰
(一)按貪污治罪條例第8條第2項前段規定:「犯第4條至第6條之
罪,在偵查中自白,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕
其刑
故其所犯如犯罪事實三所示之對監督事務圖利罪,情節尚屬輕微
,所圖得財物在50,000元以下,爰依貪污治罪條例第12條第1項減輕
其刑,併遞減之
至於其所犯如犯罪事實二所示之對監督事務圖利罪,所圖得財物
已超過50,000元,自無貪污治罪條例第12條第1項之適用
(三)被告庚○○之辯護人雖請求就被告庚○○本案犯行,依刑
法第59條酌減其刑(見本院卷十一第137頁)
針對自己所監辦之盧厝工程、埤溝橋工程亦毫不避嫌,為承包商
○○營造仲介掛名品管人員,並就品管人員未到場執行職務之事
匿而不報,顯見其漠視經濟部水利署廠商品質管制規定之心態,
實難認其犯罪時有任何特殊之原因與環境,況其所犯上開2罪均已
依法減輕其刑,其犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般同情,故
無對其科以法定最低刑度猶嫌過重之情形,是本院認被告庚○○
並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用
七、爰以行為人之責任為基礎,審酌(一)被告庚○○前無犯罪科刑
紀錄,為五河局約僱人員,經指派監辦工程,卻為圖利自己及工
程包商,而居間仲介掛名品管人員,所為使品管人員機制失靈,
足生影響於工程品質
惟考量其犯後坦承犯行,並已繳回全部所得財物之犯後態度,及
其自身所圖得之不法利益各為24,000元及20,000元,數量非鉅,兼衡
其於審理中自陳教育程度為專科畢業,已婚,目前營造廠工作,
月收入約35000元左右,需扶養尚在就學之2名子女等一切情狀(見
本院卷十第436頁),分別量處主文所示之刑,並依貪污治罪條例
第17條規定宣告褫奪公權如主文所示之期間,併就褫奪公權及有期
徒刑部分,各定其應執行刑
一切情狀(見本院卷十第436頁),分別量處主文所示之刑,並依
貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權如主文所示之期間
(三)被告戌○○因受僱於被告壬○○,而受被告壬○○指示,共同
為本案行使業務登載不實準文書及竊盜等犯行,考量其雖非主謀
,但為求獲利,甘受被告壬○○指示在疏濬工區現場為竊盜犯行
,為遂行本案行使業務登載不實準文書、竊盜等犯罪不可或缺之
重要角色
至被告庚○○之辯護人雖為其請求為緩刑之宣告,然其本案所定
應執行刑已逾有期徒刑2年,不符合刑法第74條第1項所定之緩刑要
件,自無從予以宣告緩刑
依修正後刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」,故於105年7月1日修正後刑法施行後,關
於沒收部分,應一律適用修正後刑法之規定
又犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,而犯罪行為人以外之
自然人、法人或非法人團體(即他人),因犯罪行為人為他人實
行違法行為,他人因而取得者,亦應一併沒收該犯罪所得,且於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條
之1第1項前段、第2項第3款、第3項分別定有明文
故參與人○○營造因被告庚○○、壬○○共同犯對監督事務圖利
罪,而取得前述犯罪所得159,147元,雖未據扣案,仍應依刑法第38
條之1第2項第3款、第3項規定,在參與人之主文項下,予以宣告沒
收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
爰依刑法第38條之第1項、第3項規定,就附件一所示之竊盜犯罪所
得,對被告壬○○宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額
而O得究否與犯罪有直接關聯,則視該犯罪與O得間是否具有直接因
果關係為斷,若無直接關聯,僅於符合刑法第38條之1第4項所規
定之利用及替代品之間接O得,得予沒收外,即應認非本案之O得,
而排除於沒收之列
且被告壬○○以車輛運輸土石與買受人而取得之運費,係基於其
與買受人間運送契約所取得之對價,乃被告壬○○、戌○○所犯
行使業務登載不實準文書罪既遂後之另一契約行為,並非其等行
使業務登載不實準文書,即當然取得之不法利益,實難認被告壬
○○因運送契約所取得之對價與本案行使業務登載不實準文書罪
間具有直接關聯性,依法自不得宣告沒收
因認被告庚○○係犯刑法第213條之公務員登載不實、貪污治罪條
例第4條第1項第5款之違背職務收賄等罪嫌
因認被告壬○○、戌○○就附件二所示之砂石,亦均成立刑法第
320條第1項之竊盜罪嫌
倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,
即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之
存在
因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由
故應為無罪或不另為無罪諭知之判決書,就傳聞證據是否例外具
有證據能力,本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字
第2980號、第3871號判決意旨參照)
本件起訴被告庚○○、壬○○、戌○○涉犯上開罪嫌,經本院審
理後認俱不能證明被告犯罪,而為不另為無罪之諭知(詳下述)
,參照前開說明,本判決以下不另為無罪諭知部分所引用之證據
資料,是否具有證據能力,即無論述之必要,先予敘明
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
又刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉
證責任,並指出證明之方法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明
之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之
原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院30年上字第816號、7
6年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判例要旨參
照)
被告庚○○與被告壬○○通話時僅詢問可由何處購買便宜電視,
並無向被告壬○○索取電視之意,更遑論其等均未談及電視與被
告庚○○何種職務行為有何對價關係
被告庚○○判斷工程品質檢驗報告所載數據符合契約規定之標準
,即勾選符合,其所為並無登載不實之處,亦無足生損害於公眾
或他人之情事,而工程會標案管理資訊網路系統尚非被告庚○○
職務上登載之範圍,被告庚○○並不成立公務員登載不實罪等語
為其辯護
然按經濟部水利署廠商品質管制規定第7點第2項規定:「工程使用
之材料及設備進場時,卸料檢驗說明如下:廠商工程使用之材料
及設備進場時,應提送出廠證明、檢(試)驗合格O件等資料,
經監造單位審查核可並加蓋判定戳章(即檢驗報告判定審核章)
後始准卸料
」同點第4項規定:「檢驗報告判讀規定:1.除契約另有規定外,
屬監造單位材料抽驗之試驗報告者,由監造單位自行判讀,不需
施工廠商品管人員初判
又上開2工程分別係由鄭○○、沈○○負責將品管人員資料登錄於
公共工程標案管理資訊系統等情,有五河局107年12月6日水五工字
第10701132230號函足參(見本院卷十第171頁),堪認被告庚○○並
無在前開系統登載資料之行為,自與刑法第213條之構成要件不符
,併予指明
從附件五編號3、4所示之通話內容,可知被告庚○○於電話中亟欲
得知廉價電視之價位及購買管道,而被告壬○○僅是允諾於代為
詢問後回覆,尚未見雙方有達成由被告壬○○無償提供電視機與
被告庚○○之合意,亦未提及電視機與被告庚○○之職務行為有
何關係,實難認被告庚○○有要求賄賂之意,且被告壬○○嗣於
105年9月19日始回電被告庚○○詢問其是否仍需要電視機,距其等
前次討論電視機之通話已相隔約1個半月,若被告壬○○有意借
此機會行賄被告庚○○,理應把握機會盡快為之,豈有相隔月餘
,待被告庚○○已自行購入電視機後始為之
(四)因檢察官已於補充理由書敘明被告庚○○被訴公務員登載
不實犯行,分別與其前揭共同對監督事務圖利罪部分(介紹賴○
○擔任掛名品管人員以圖利自己及○○營造部分),有想像競合
犯之裁判上一罪關係
被告庚○○被訴違背職務收賄之犯行,則與其前揭對監督事務圖
利罪部分(介紹劉○○擔任掛名品管人員以圖利自己部分)成立
一罪(見本院卷六第9頁),爰均不另為無罪之諭知
且被告戌○○曾於106年5月25日調查官詢問時供稱:(問:你及壬
○○對外販賣的砂石及土方,是否均來自八掌溪39-41案、朴子溪4
9-51案、八掌溪79-81案?有無其他來源?)是的,沒有其他來源等
語(見偵2169卷八第223頁)
(二)然查:1.被告戌○○於106年5月25日偵訊時,隨即改稱:(問
:你及壬○○對外販賣的砂石及土方,是否均來自八掌溪39-41案
、朴子溪49-51案、八掌溪79-81案?有無其他來源?)八掌溪39-41案
沒有,朴子溪49-51案比較少,是八掌溪79-81案比較多,我們確實有
盜挖河面下的砂石,但河面下的砂石應該沒有這麼多,我們盜挖
的量要看發票才知道,丑○○所買的不是都超挖處等語(見偵2
169卷八第246、250頁),而否認其與被告壬○○對外銷售之土石、
砂石均屬盜採所得
因檢察官已於補充理由書敘明被告壬○○、戌○○本案竊取砂石
之犯行,僅成立一罪(見本院卷六第10頁),爰就此部分,不另為
無罪之諭知
前揭2工程開標後,五河局局長子○○遂依政府採購法第58條宣布
保留,並請○○營造公司說明標價偏低之理由,子○○原有意將
八掌溪39-41案決標予最低標廠商日東營造,另將朴子溪49-51案決標
予次低標廠商
」等語,表示反對決標予○○營造公司,仍於同年2月2日,在前述
簽呈上簽註:「機關對廠商所提說明之審查,應以採購法第58條
所揭示之立法意旨,為之正當審查,亦即針對是否有『顯不合理
,有降低品質,不能誠信履約之虞或其他特殊情形』,因本條規
定所防範者,乃『不合理之低價搶標』,並非廠商報價偏低,即
一概視為無法誠信履約之情形,否則即違反本條授權行政機關行
使裁量權之立法意旨,故本件請依採購法第6條及第58條之規定,
適正審查決標與否
被告翁○○以此方式收取此等不正利益均係其掩護被告壬○○以
不同公司名義標得前述土石標案之對價
申○○於同年6月1日擬具簽呈並檢附挖土機於河道深槽作業之照片
,向五河局該管官員陳報上情,未料被告翁○○非但不追究○○
營造是否涉嫌盜採砂石,反與被告壬○○、戌○○共同追究申○
○未著制服執勤、取締方式不當,翁○○甚至引用行政罰法、大
法官會議解釋、警察職權行使法、警察法及其施行細則、警察人
員人事條例等,認定五河局駐衛警不具警察身分,卻不探究壬○
○、戌○○有無盜採砂石之事實,持續掩護被告壬○○、戌○○
盜採砂石之情事
被告翁○○知悉依河川水庫疏濬標準作業規範第20點第4項規定:
「河川疏濬工程採售分離之檢測查驗及違規處理如下:如發現超
挖、濫採或與計畫圖說等不符規定情事,經依契約規定之檢測標
準,認定如屬過失之誤差,執行機關應要求立即停止採取或停工
並限期改善
如屬惡意違反規定者,應視其情節依法中止契約、移送司法機關
偵辦,並於確定符合行政罰法第26條第2項規定後,處以行政罰鍰
四、因認被告翁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職
務收賄及同條例第5條第1項第3款職務行為收賄等罪嫌
被告壬○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂及
同條第2項之不違背職務之交付賄賂等罪嫌
貳、依前揭最高法院100年度台上字第2980號判決意旨,本件起訴被
告翁○○、壬○○涉犯上開罪嫌,既經本院審理後認俱不能證明
被告犯罪,而為無罪判決之諭知(詳下述),故本判決以下無罪
部分所引用之證據資料,是否具有證據能力,亦無論述之必要
(三)徵之政風機構人員設置管理條例第4條政風機構管理事項之規
定,政風人員並無追究機關外對機關有刑事不法行為之責任,○
○營造在朴子溪49-51案工區是否涉嫌盜採,本非應由政風單位出面
追究,且被告翁○○在廠商投訴申○○後,依程序表示意見,所
為並無違誤
再依上述規定,停採或停工之範圍應指疑有超挖或濫採區域,不
包括契約原定之疏濬範圍,故就原定疏濬範圍本不得停工,且復
工是針對契約原定疏濬範圍,故非無償取得不法利益,而與貪污
治罪條例第6條第1項第5款之構成要件有間等語,為被告翁○○辯
護
(二)被告翁○○非八掌溪79-81案、朴子溪49-51案、八掌溪39-41案採購
標案暨土方標售案之主辦或協辦人員,雖得於相關簽呈上簽註會
辦意見,然並無實質權限,就上開採購標案暨土方標售案決標與
否之決定,均由五河局局長或各案承辦人依其專業判斷,與翁○
○之職務範圍並無關聯
故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有
一定之對價關係,苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬,即
不得謂為賄賂(最高法院70年台上字第1186號判例意旨參照)
次按,貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂
罪,須他人有行求賄賂之意思,而公務員於其職務範圍內,有允
諾踐履賄求對象之特定行為,且所收受之金錢、財物或不正利益
與其職務上之行為有相當對價關係,始足當之
否則,該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等,固有悖官箴,
仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪(最高法院98年度台上
字第5370號判決意旨參照)
換言之,必也交付者本於行賄之意思,以賄賂或不正利益買通公
務員,冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為,而公務員
明知交付者係對於其職務上行為行賄,明示或默許允為行賄者所
冀求之職務上行為,進而收受,其收受財物或不正利益與其職務
上之行為,始具有對價關係(最高法院103年度台上字第4007號判決
意旨參照)
若泛指公務員之職務與某公司行號有關,某公司行號曾對該公務
員有所餽贈,並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄,亦不能
證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行
為有對價關係,該公務員收受餽贈,固屬有悖官箴,惟仍不能據
以論該公務員以收受賄賂罪(最高法院92年度台上字第3731號判決
意旨參照)
而貪污治罪條例所謂「違背職務」者,係指於職務上應為而不為
,或不應為而為而言,屬於行政裁量之事項,如非依當時情狀,
僅有唯一選擇,此外別無其他作為,即所謂「裁量權收縮至零」
之情形,又或有明顯違背裁量法則之情形,否則,均尚不能僅以
公務員之行政裁量不當,即遽認為違背職務(最高法院102年度台
上字第3893號判決意旨參照)
陸、公訴意旨二(一)部分無罪之理由:一、被告翁○○自105年
1月6日起擔任五河局政風室主任,負責該局肅貪、防貪、監辦採購
及工程監驗等業務,為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於
國家所屬機關,而具有法定職務權限之公務員
被告壬○○為○○營造負責人,該公司以低於底價80%(亦低於有
效標廠商平均標價80%)之最低標價投標五河局所辦理之八掌溪
39-41案採購案,嗣經五河局依政府採講法第58條宣布保留,並請○
○營造提出書面說明
被告翁○○則於105年2月2日簽註:「機關對廠商所提說明之審查,
應以採購法第58條所揭示之立法意旨,為之正當審查,亦即針對
是否有『顯不合理,有降低品質,不能誠信履約之虞或其他特殊
情形』,因本條規定所防範者,乃『不合理之低價搶標』,並非
廠商報價偏低,即一概視為無法誠信履約之情形,否則即違反本
條授權行政機關行使裁量權之立法意旨,故本件請依採購法第6條
及第58條之規定,適正審查決標與否
(一)五河局局長子○○於105年1月27日八掌溪39-41案、朴子溪49-5
1案開標後,依政府採購法第58條就上開2標案宣布保留,並請○○
營造說明標價偏低之理由,子○○當時原有意將八掌溪39-41案決
標予○○營造,將朴子溪49-51案決標予次低標廠商等情,為檢察官
所肯認,並經載明於起訴書
且綜觀被告翁○○於105年2月2日之會辦意見,其用語尚屬客觀、中
性,主要內容僅是促請業務單位應依採購法第6條、第58條等規定
,適正審查決標與否,單由其語意尚無從認定被告翁○○欲藉前
述會辦意見表達不應否決壬○○以未達底價8成最低價得標八掌
溪39-41案之意或欲藉此協助被告壬○○所營之○○營造得標
綜上,依卷內事證不足以認定被告翁○○於其職務範圍內,有允
諾踐履被告壬○○所託之特定行為,更難認被告翁○○於105年2月
2日簽註會辦意見之行為與其於105年2月23日接受被告壬○○招待間
有對價關係
」、「本條例第4條第5款關於機關有關之貪瀆與不法事項之處理事
項,例示如下:一、查察作業違常單位及生活違常人員
」政風機構人員設置管理條例第4條第5款、政風機構人員設置管理
條例施行細則第8條分別定有明文
」政府採購法第13條第1項、第2項亦有明定
另機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條規定:「監辦人
員會同監辦採購,應實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、
議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序
監辦人員可以依機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條第
2項但書表示意見,但在我從事主計人員期間從未碰過監辦人員依
該規定提出意見的情形等語(見本院卷七第53、54、57、59頁)
3.依經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原則第6點第4項:
「為符合採售分離原則,土石標售得標廠商與該疏濬工程得標廠
商不得為同一家公司、行號或同一代表人、負責人,如經發現土
石標售之得標廠商有上述情形時,執行機關應予取消其得標資格
即使被告翁○○於監辦時,未依機關主會計及有關單位會同監辦
採購辦法第4條第2項但書,針對廠商資格提出意見,亦難認有何違
法之處
而被告壬○○依其過往參與投標及得標之經驗,實已相當熟悉五
河局內部對於土石標售之投標資格及審標程序,被告壬○○既已
明知土石標投標廠商僅需在投標O件與機械標廠商無重大異常關聯
即可合格得標,衡諸一般社會事理,實難認其會於事前刻意將其
所掌握各家公司之內部關係透露予被告翁○○知悉,再為了避免
被告翁○○舉發其操控其他公司投標之行為,而對被告翁○○行
賄
三、河川駐警執行水利法第75條之警察職權時,因水利法未對如何
查驗行為人身分有明文規定,爰應依回歸行政罰法第八章之裁處
程序,即第33條規定:『行政機關執行職務之人員應向行為人出
示有關執行職務之證明O件或顯示足資辨別之標誌,並告知其所違
反之法規
』及第34條第1項:『行政機關對現行違反行政法上義務之行為人
,得為下列之處置:……四、確認其身分
而被告壬○○於八掌溪79-81案停工期間,頻頻向己○○要求復工,
被告翁○○嗣於105年11月1日創簽:「一、有關八掌溪斷面79-81疏
濬工程承商「○○開發營造公司」於105年8月22日,由嘉義縣警察
局布袋分局持嘉義地方法院搜索票執行搜索疑涉竊盜罪嫌,嗣後
至今得否復工乙節,經本室於10月31日洽詢嘉義地檢署愛股檢察官
陳則銘表示,迄今並無任何口頭抑或書面指示本局為停工之必要
處分(刑訴§144參照),得否復工事宜請貴局自行依契約辦理
2.被告翁○○被訴明知河川水庫疏濬標準作業規範第20點第1項第4
款之規定,仍於105年8月22日八掌溪79-81案停工後,藉職務要求己○
○配合被告壬○○繼續出土,使被告壬○○、戌○○持續賺取土
石利潤
及被告翁○○被訴於105年11月13日八掌溪79-81案經水上分局到場查
緝後,指示不需停工,而讓被告壬○○繼續出土,持續賺取土石
利潤部分:(1)依政風機構人員設置管理條例第4條第5款、政風
機構人員設置管理條例施行細則第8條等規定,政風人員之法定職
務在於查處所屬機關內部單位或人員之貪瀆、不法與弊端行為,
而其他機關外人員違法行為之查察非屬政風人員之權責範圍,業
經論述如前
(4)(107年9月14日修正前)河川水庫疏濬標準作業規範第20點第
1項明定:「河川疏濬工程採售分離之檢測查驗及違規處理如下:
(一)執行機關對於河川之採取作業,應依其界樁至少每15個工作天
檢測1次
如屬惡意違反規定者,應視其情節依法終止契約、移送司法機關
偵辦,並於確定符合行政罰法第26條第2項規定後,處以行政罰鍰
是以,公訴意旨認被告翁○○出具「若無檢察官命令停工之處分
,即無庸停工」等意見,有違河川水庫疏濬標準作業規範第20點第
1項第4款規定,容有誤會
被告壬○○就公訴意旨三部分,涉犯對於公務員違背職務交付賄
賂罪嫌,所為舉證未達到令通常一般之人均不致有所懷疑之程度
,無法證明被告壬○○係基於行賄之意思,而設宴招待被告翁○
○或贈送紅酒與被告庚○○,且不足以證明被告翁○○接受被告
壬○○飲宴招待,被告庚○○收受紅酒與其等職務上行為有何對
價關係存在,亦不能證明被告翁○○有何違背職務行為
此外,卷內復查無其他積極明確之證據,足以認定被告翁○○、
壬○○涉有公訴意旨二(一)、(二)、三所指之犯行,揆諸前
揭法律規定及判例意旨,其等被訴犯行自屬不能證明,自應為無
罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第
1項,貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第12條第1項、
第17條,刑法第11條、第28條、第31條、第216條、第215條、第220條
第2項、第320條第1項、第51條第5款、第8款、第37條第2項、第38條之
1第1項前段、第2項第3款、第3項,刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段,判決如主文
減輕
貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A
貪污治罪條例,第8條第2項,8,A
貪污治罪條例,第12條第1項,12,A
刑法,第31條第1項,31,正犯與共犯
判例
最高法院98年度台上字第1991號、106年度台上字3號判決要旨參照
最高法院100年度台上字第2980號、第3871號判決意旨參照
最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判例要旨參照
最高法院100年度台上字第2980號判決意旨
最高法院70年台上字第1186號判例意旨參照
最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第4007號判決意旨參照
最高法院92年度台上字第3731號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第3893號判決意旨參照
名詞
想像競合 1 , 共同正犯 4 , 低度行為 1 , 間接正犯 1 , 接續犯 1 , 分論併罰 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

貪污治罪條例,第6條第1項第4款,6,A

貪污治罪條例,第8條第2項,8,A

貪污治罪條例,第12條第1項,12,A

貪污治罪條例,第17條,17,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第31條,31,正犯與共犯

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪

刑法,第220條第2項,220,偽造文書印文罪

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第51條第8項,51,數罪併罰

刑法,第37條第2項,37,刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第2項第3款,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

貪污治罪條例,第6條第1項第4款,6,A   6

政府採購法,第58條,58,決標   5

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪   4

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A   3

貪污治罪條例,第17條,17,A   3

貪污治罪條例,第12條第1項,12,A   3

刑法,第58條,58,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第2項第3款,38-1,沒收   3

刑法,第28條,28,正犯與共犯   3

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   3

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   3

貪污治罪條例,第5條第1項第3款,5,A   2

貪污治罪條例,第11條第1項,11,A   2

行政罰法,第26條第2項,26,單一行為及數行為之處罰   2

機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法,第4條第2項但書,4,A   2

政風機構人員設置管理條例施行細則,第8條,8,A   2

政風機構人員設置管理條例,第4條第5項,4,A   2

政府採購法,第6條,6,總則   2

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第31條第1項,31,正犯與共犯   2

刑法,第213條,213,偽造文書印文罪   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   2

貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A   1

貪污治罪條例,第8條第2項,8,A   1

貪污治罪條例,第6條第1項第5款,6,A   1

貪污治罪條例,第6條,6,A   1

貪污治罪條例,第4條,4,A   1

貪污治罪條例,第16條,16,A   1

貪污治罪條例,第11條第2項,11,A   1

貪污治罪條例,第10條,10,A   1

警察人員人事條例,第4條,4,總則   1

行政罰法,第8條,8,責任   1

行政罰法,第34條第1項,34,裁處程序   1

行政罰法,第33條,33,裁處程序   1

行政罰法,第26條第1項第4款,26,單一行為及數行為之處罰   1

水利法,第75條,75,水道防護   1

水利法,第1條,1,總則   1

機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法,第4條第4項,4,A   1

機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法,第4條,4,A   1

政風機構人員設置管理條例施行細則,第8條第1項,8,A   1

政風機構人員設置管理條例,第4條,4,A   1

政府採購法,第4條第5項,4,總則   1

政府採購法,第13條第2項,13,總則   1

政府採購法,第13條第1項,13,總則   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第74條第1項,74,緩刑   1

刑法,第6條,6,法例   1

刑法,第51條第8項,51,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第3項,38,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收   1

刑法,第38條,38,沒收   1

刑法,第37條第2項,37,刑   1

刑法,第31條,31,正犯與共犯   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第220條第2項,220,偽造文書印文罪   1

刑法,第220條第1項,220,偽造文書印文罪   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑法,第10條第6項,10,法例   1

刑法,第10條第2項第1款,10,法例   1

刑事訴訟法,第51條,51,總則,文書   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第308條前段,308,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第4項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條第2項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之41,158-41,A   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第14條第5項,14,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第14條第2項,14,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第14條第1項,14,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第14條,14,總則,法院之管轄   1