橋頭地方法院  20190227
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑事訴訟法第301條第1項
| 律師
主文
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年捌月
未扣案不詳廠牌行動電話(含SIM卡壹枚)壹支沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒時,追徵之
追加起訴部分,無罪
判決節錄
追加起訴部分,無罪
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品,依法不得持有、販賣
壹、程序部分按刑事案件於第一審辯論終結前,得就與本案相牽
連之犯罪,追加起訴,刑事訴訟法第265條第1項定有明文
而所謂相牽連之案件,則係指刑事訴訟法第7條所列:一、一人犯
數罪者
嗣於本院審理中,以被告有一人犯數罪之相牽連案件關係,乃以
107年度蒞追字第4號追加起訴書追加起訴被告,由本院107年度訴字
第262號受理(下稱追訴字卷)
自該追加起訴之形式及程序觀察,與刑事訴訟法第7條第1款所指「
一人犯數罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審辯論終結
前」規定相符
從而,本件被告之追加起訴程序自屬合法,先予敘明
(一)被告辯護人就證人即購毒者O俊杰於偵查中之證述,為審判
外陳述,未經詰問而爭執其證據能力等語,然按刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,除顯有不可信之情況者外,得為證據」,故被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述,其性質要屬傳聞證據,但依該項立法
理由之說明,現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、
實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定
人且須具結,而實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取
得之陳述,原則上均遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極
高,為兼顧理論與實務,在除顯有不可信之情況者外,被告以外
之人於偵查中向檢察官所為之陳述,得為證據
所謂「顯有不可信之情況」,係指陳述是否出於供述者之真意,
有無違法取供情事之信用性而言,故應就偵查筆錄製作之原因、
過程及其功能等加以觀察其信用性,據以判斷該項陳述是否有顯
不可信之情況,並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷(最高
法院94年度臺上字第629號判決要旨參照)
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,此觀之刑事訴訟法第245
條第2項前段之規定甚明,檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其
得以在場之規定,同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者,
被告得親自詰問」,亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得
親自詰問證人之機會而已,被告如不在場,殊難期有親自詰問之
可能
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定,除顯有不
可信之例外情況外,原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外
,依其文義解釋及立法理由之說明,並無限縮於檢察官在偵查中
訊問證人之程序,應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰
問權者,始有證據能力之可言
為保障被告之反對詰問權,並與現行法對傳聞例外所建構之證據
容許範圍求其平衡,證人在偵查中雖未經被告之詰問,倘被告於
審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問,即已賦予被告
對該證人詰問之機會,則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之
證據,而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決要
旨參照)
是依上開說明可知,在偵查中訊問證人,被告或其辯護人對該證
人雖未行使反對詰問權,依刑刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,
原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可
信之情況,始否定其得為證據,亦即,得為證據之被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬
於未經合法調查之證據,但非為無證據能力(最高法院96年度臺
上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要
旨參照)
(二)被告辯護人就證人O俊杰與被告間臉書對話內容經刪減,非
完整對話記錄,語句並不連貫,並無證據能力等語,然臉書對話
記錄是否連貫完整,應係證明力問題,本非關乎其證據能力有無
問題,再者,臉書對話紀錄關於各項時間記錄,乃被告與證人O俊
杰互動對話與情境表達之儲存紀錄,就此部分之性質應屬物證,
並非供述證據
則該審判外之書證已轉換為證人O俊杰之當庭陳述,並接受反詰問
以確保證言之可信性,自有證據能力(最高法院97年台上字第347
8、3664號判決意旨參照)
(三)至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料,已經當
事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用(訴字卷第51頁、
第128頁、第402頁),是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他傳聞法則例外之情形,亦經本院審酌該證據作成之情況,
既無違法取得情事,復無證明力明顯過低等情形,以之做為證據
為適當,應認為均有證據能力
二、訊據被告矢口否認有何事實欄所載販賣第二級毒品犯行,辯
稱:伊於105年6月11日已未居住於高雄市○○區○○街000巷0號「菁
英會館」,自無從與證人O俊杰為毒品交易云云,辯護人則為被告
辯稱:臉書對話記錄經證人O俊杰刪減並未完整,無法證明被告
販賣毒品之行為等語為被告置辯,惟查:
(三)至辯護人質以臉書對話紀錄經證人O俊杰刪減未完整等語置
辯,然證人O俊杰行動電話內臉書對話紀錄,係證人O俊杰前往律
師事務所,經律師檢視對話內容後,請事務所助理翻拍原圖擷取
乙情,業據證人O俊杰及證人即律師洪梅芬於本院審理時均證述一
致而可認定(訴字卷第217頁、第391頁),已見臉書對話紀錄截圖
並非由證人O俊杰所做,乃經律師及事務所助理完成,而渠等與被
告互不相識,難認有欲藉此剪成不實對話,意圖營造供出上游之
假象,以獲邀減刑誣陷被告之動機
再者,就客觀面而言,該臉書對話過程均有同時記載對話時序,
其時序紀錄係自105年6月11日2時52分、5時5分、5時10分、8時57分、9
時24分、9時25分、9時27分(依序為他字卷第27頁、第30頁、第27頁背
面、第28頁正面背面、第29頁),其時序並無顛倒情形,次者,
就主觀面而言,自被告與證人O俊杰間通話內容以觀,其二人問答
句意前後相通,而與O人對話無異,並無何突兀怪誕之處,亦足以
排除有何經刻意後製而未完整呈現之可能,從而辯護人前開所辯
,自難為有利被告之採憑
(四)又被告雖辯稱當時已未居住於高雄市○○區○○街000巷0號
「菁英會館」云云,並以證人即被告同居人O景文於本院審理所證
述其與被告於105年4月間將租屋處即高雄市○○區○○街000巷0號
退租交還,隨即前往屏東東港居住至今,被告平時並無交通工具
且均待在家中,如外出去高雄就是與渠一同擺攤等證述內容為據
,而被告固有於105年4月16日將高雄市○○區○○街000巷0號之租屋
處退租之事實,此有住戶遷出確認單、汎泰機構物業租賃管理系
統、房屋租賃契約書各一份可查(訴字卷第89~95頁),然被告
縱未居住於原租屋處,亦非代表客觀上不可能返回該處附近進行
交易,況證人O俊杰係證述其與被告在高雄市○○區○○街000巷0號
「地下室」進行交易,而非證述在被告原租屋處「室內」交易,
已見被告所辯因退租而不可能在該地交易云云,本難作為有利之
採憑
再者,被告為成年人且行動能力無虞,縱證人O景文為被告同居人
,亦豈有24小時均可看管及確保被告動向之可能?亦見證人O景文
上開證述其可證明被告105年4月之後均在屏東東港居住,並未單獨
前往高雄云云,本甚有可疑之處,尤以被告於105年8月4日19時30分
許在高雄市橋頭區明德巷被查獲持有安非他命兩小包,且曾於1
05年8月3日3時、8月4日17時,在高雄橋頭區明德路處從他人處收得
毒品2次,以及被告於105年12月20日在高雄市鳥松區大埤路123號前因
遭通緝為警緝獲,被告並向值班法官陳稱實際居住高雄楠梓區元
昌街66巷9號3樓之1,更於105年12月26日向法院陳明「不要將傳票寄
到證人O景文在東港的家,因為造成他的困擾,請將傳票寄到被
告戶籍地楠梓區元昌街66巷9號3樓之1,我會收得到」等情,均有臺
灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第4915號訊問筆錄、本院105年度
審訴字第1754號卷附高雄市政府警察局楠梓分局通緝案件移送書及
筆錄、本院105年審訴字第1885號案卷被告所提聲請變更住所狀各一
份可憑(訴字卷第301~305頁、第309~315頁、第327頁),足見被告
於105年4月之後不但仍經常在高雄地區活動出沒,甚且有要求法
院勿將狀紙寄送朋友即證人O景文住所以免造成困擾之事實存在,
顯見證人O景文上開證述內容與事實完全不符,其所述無非因與被
告為男女朋友關係,乃係基於兩人情誼之故所為迴護被告之詞,
是其所證述不足採信,亦不足為有利被告之認定
準此,就本案犯罪事實,被告雖否認有為事實欄所載販賣第二級
毒品犯行,惟被告確有販賣第二級毒品二次之犯行,業已認定如
前,本案證人O俊杰雖僅供陳被告賣出毒品之價格,致本院無從查
悉被告買入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤,然以本案而
言,證人O俊杰與被告並非至親或密友,尤以上開臉書對話記錄顯
示被告稱「零食」即第二級甲基安非他命「現在很貴」,苟無利
得,被告豈有願賠本且甘冒重刑之風險,而將第二級毒品作價送
交證人O俊杰之理,故被告雖否認有販賣毒品犯行,惟被告有販
賣第二級毒品營利之意圖,當無可疑
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品,不得非法持有、販賣,故被告所為,係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪,被告各次販賣第二級
毒品前持有第二級毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,
不另論罪
另就被告品行以觀,被告本案犯前僅有酒後駕車及施用毒品之前
案記錄,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙可查,是其品行
尚可
(一)按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第
2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
」,準此,縱行為人行為時係在105年6月30日以前,如法院裁判時
係在105年7月1日以後,則關於沒收部分,應逕行適用105年7月1日生
效之相關規定,而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇
有利行為人之規定而為適用,先予敘明
(二)本案被告先以臉書與證人O俊杰對話後,再另持不詳廠牌之
行動電話與證人O俊杰聯繫等情,已認定如前,且見於臉書對話記
錄之中,該不詳廠牌行動電話雖未據扣案,然係供其犯本案販賣
毒品罪所用之物,本院復審酌該手機1支(含門號SIM卡1枚)如宣
告沒收,並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法
上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形,是該
行動電話1支(含門號SIM卡1枚)依毒品危害防制條例第19條第1項
規定,不問屬於犯罪行為人與否,應宣告沒收,並依刑法第38條
第4項規定,於全部或一部不能沒收時,追徵其價額
(三)而本案被告所犯販賣毒品所取得之販毒款項1,000元,雖未扣
案,但被告有收受款項,亦已認定如前,仍應依刑法第38條之1第
1項、第3項之規定,於被告所犯罪刑項下宣告沒收,並於全部或
一部不能沒收時,追徵之(本案犯罪所得既為新臺幣,即無不宜
執行沒收之情形,且因所得金額已屬確定,自毋庸記載追徵其價
額)
(四)依刑法第40條之2第1項規定,本案各罪主文所宣告沒收之物
,應併執行之,雖宣告多數沒收,然因無定執行刑之問題,故無
庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知,附此敘明
一、追加起訴意旨略以:被告明知甲基安非他命係毒品危害防制
條例所列管之第二級毒品,不得持有、販賣,竟意圖營利而基於
販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,於105年2月5日23時56分許,
在其位於高雄市○○區○○街000巷0號住處外,以1,000元之價格,
販賣甲基安非他命1包予證人O俊杰,證人O俊杰隨即於同年月6日0時
30分許,至高雄市澄清湖附近之麥當勞速食店廁所內,將該包毒
品以1,000價格轉賣予O良慶,因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
所謂補強證據,係指購毒者之指證外,其他足以證明其關於毒品
交易供述真實性之別一證據而言,必須與毒品交易之供述具有相
當程度之關聯性,足使一般人對其供述無合理之懷疑存在,而得
確信其為真實者,始足當之(最高法院106年度台上字第2987號判決
意旨參照)
三、追加起訴意旨認被告有上述販賣第二級毒品1次之犯行,主要
係以告發人即證人O俊杰之證述、證人O貞潔於偵查之證述、本院
106年度訴字第83號刑事判決為其論據,訊據被告堅決否認有此販賣
第二級毒品犯行,辯護人為被告辯稱:依病歷資料可證明證人O
貞潔在偵查所為證述係在說謊,且與證人O俊杰、O雅銘證述內容均
不一致,亦與O線所費時間不符,是被告與證人O俊杰根本未有追
加起訴意旨所指時間見面交易毒品等語為被告辯護
而證人O俊杰固於偵查中陳稱:105年2月5日我賣給O良慶的安非他命
就是跟被告買的,證人O貞潔可以證明我在105年2月5日有向被告買
毒品,再賣給O良慶等語(他字卷第5頁背面、第16頁背面),並於
本院審理時則進一步證述:105年2月5日一開始7、8點時我在蚵仔
寮的中正路那邊,那時我一人騎機車,在那邊接到O良慶的電話說
要拿毒品,叫我幫他拿,但詳細時間不記得,我記得是先接到他
電話後,再叫他加LINE講,7、8點後我跟證人O貞潔在梓官區中正路
的朋友家吃毒品,證人O貞潔也住在附近,我吃完之後接到綽號
小明之人即顏湟旭的電話,說他朋友有需要,叫我幫他一下,O良
慶是顏湟旭的朋友,之後我就用人頭手機打電話給被告,接下來
跟證人O雅銘聯絡,聯絡完就從梓官區中正路去證人O雅銘在楠梓
的家,我去找O雅銘的途中O貞潔就跟我在一起,我騎著O雅銘的機
車載證人O貞潔去O雅銘的家要跟他借錢,我到時證人O雅銘已經開
他的車在樓下等我了,我去證人O雅銘家的原因是我身上沒有錢要
跟他借1000元,他說要載我去然後我上了證人O雅銘的汽車,O貞潔
坐在後座,O雅銘開車,我坐在副駕駛座,由證人O雅銘開車載我
到我去菁英會館去找被告買毒品,然後證人O雅銘載我回我楠梓的
家騎機車,我載著O貞潔騎車很快到鳥松區公所(旁有派出所)對
面的麥當勞將毒品交給O良慶等語(追訴卷第156~169頁),惟上
開證人O俊杰所證述與證人O雅銘、O貞潔在梓官、楠梓一帶共乘車
輛前往被告家購毒,再由證人O俊杰、O貞潔共騎機車前往鳥松麥當
勞交付毒品予O良慶之過程,經證人O雅銘於本院審理時否認且證
述:證人O俊杰跟我同車,然後他拿毒品給O良慶的事只有一次,
那天證人O俊杰去我小港上班的地方載我,證人O俊杰開車,我坐在
後座,證人O貞潔坐在副駕駛座,他去載我時叫我先借給他1,000元
,他說人家拜託他拿,但他身上不夠錢,先跟我借1,000元去調貨
然後才可以去給人家,證人O俊杰開到楠梓的一心KTV後面一條路那
邊後他就下車,我沒有看他跑去哪裡,他上車之後就說好了買完
毒品,他就過去O良慶大寮那邊,與O良慶約的地點好像沒有麥當
勞,那天我沒有看到被告等語(追訴卷第205~212頁),而就當日
車內成員坐車位置、駕駛者為何、駕車O線、購毒地點、交付毒品
地點等重要關鍵之處,證人O俊杰與證人O雅銘所述彼此全不相符
,從而證人O俊杰上開證述內容,已難作為認定被告有為追加起訴
意旨所指犯行之依據
(二)再者,據證人O俊杰當時受監聽之門號0000000000號行動電話監
聽情形顯示:證人O俊杰於105年2月5日23時11分至49分與O良慶討論
買賣毒品事宜時,基地台位置大多在高雄市○○區○○路000號5樓
,復次時間對應之基地台位置則為105年2月5日23時57分在高雄市○
○區○○○路00號7樓,105年2月6日0時10分在高雄市○○區○○街
00號、105年2月6日0時12分在高雄市○○區○○○路0號8樓,且證人
O俊杰與O良慶於105年2月6日0時12分通話顯示二人已在鳥松麥當勞相
見,可徵證人O俊杰於105年2月5日23時49分從高雄市梓官區中正路出
發,於105年2月6日0時12分到達高雄市鳥松區大仁東路之麥當勞,
所費僅23分鐘之過程,有臺灣高雄方法院105年聲監149號案卷所附
監聽譯文及所附光碟擷取通聯資料各一份可參(聲監卷第83~84頁
、追訴卷第83~84頁),然據追加起訴意旨及證人O俊杰上開證述
從梓官區出發前往被告位於高雄市○○區○○街000巷0號住處購買
毒品,再依序通過上開各個基地台位置至鳥松麥當勞交付毒品予
O良慶之過程,若未經過被告住處,單純推估車程需至少需耗約3
6分鐘左右,若加計前往被告住處,推估更需耗約49分鐘左右,此
有google地圖O線圖二紙可參(追訴卷第227頁、第229頁),從而僅以
追加起訴意旨所指交易毒品路程所耗時間計算,顯難於23分鐘內
完成,尤以上開推估時間,尚未加計證人O俊杰所稱由證人O雅銘開
車載運證人O俊杰前往被告家後再回證人O俊杰梓官住處換騎乘機
車之時間,更未加計證人O俊杰與被告聯繫、會面、交易所需額外
耗費之時間,從而證人O俊杰上開證稱與被告購買毒品之證述內
容,於客觀上根本不可能於23分鐘內完成,足見證人O俊杰於本院
所為證述內容,顯為虛捏之詞,毫無可採
(三)又證人O貞潔於106年12月27日偵查中雖曾證述:於105年2月5日
23時30分許,證人O俊杰有找我一起打電話給被告,並至被告住處
買1000元的安非他命,我忘記我們約在哪裡,我只知道鳥松麥當勞
,之後我們就約在鳥松區某家麥當勞,O俊杰的朋友就當場施用買
來的安非他命,證人O俊杰拿1000元給被告等語(他字卷第34頁)
,然而證人O貞潔於本院審理時改證述:我只記得有陪證人O俊杰去
被告住處買1000元安非他命,但接著去麥當勞的過程已經忘記了
,我偵查作證前有打針吃藥,筆錄記錄的跟我現在記得的不一樣
等語(追訴卷第185~186頁),已見其證述均與上開證人O俊杰、O雅
銘證述內容不符
再者,證人O貞潔視證人O俊杰為男朋友乙情,經證人O俊杰於本院
審理時證述在卷(追訴卷第159頁),而證人O貞潔住院期間之106年
12月27日,由社工陪同前往臺灣橋頭地方檢察署檢察官前作證,返
回醫院後向社工表示「我跟法官(按查:應為檢察官)說謊了,
因為昨天我男朋友的媽媽有來找我,我想幫他分擔責任....」,
經社工告知不當之處,情緒低落有哭泣等過程,有樂安醫院107年
12月21日樂欽字第107112041號函檢附O貞潔106年12月1日至106年12月31日
住院病歷○紙可查(追訴卷第307頁),足見證人O貞潔係為證人O俊
杰自身涉犯販毒案件,為使其可獲邀減刑而於偵查中為不實之證
述,從而證人O貞潔之證述,亦難做為被告有為追加起訴意旨所
載犯行之根據
五、綜上所述,追加起訴雖指被告有為販賣第二級毒品之犯嫌,
然其所憑證人O俊杰、O貞潔之證述內容,均與客觀事實相違,且有
為獲邀減刑而甘為不實證述及誣指之動機及實據,均非可採為被
告不利之認定
此外,復查無其他積極之證據,足資認定被告有何追加起訴販賣
第二級毒品之犯行,而屬不能證明被告犯罪,依首開說明,自應
就此部分為被告無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,毒品
危害防制條例第4條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第38條第4
項,第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
本案經檢察官陳俐吟提起公訴,檢察官靳隆坤追加起訴,檢察官
陳靜宜到庭執行職務
判例
最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照
最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照
最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨參照
最高法院97年台上字第3478、3664號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第2987號判決意旨參照
名詞
追加起訴 13 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第265條第1項,265,第一審,公訴,起訴   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第2條第1項,2,法例   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第7條第1項,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第7條,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第248條第1項前段,248,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第245條第2項前段,245,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1