橋頭地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第71條第1項,刑之酌科及加減 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪,累犯,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表編號1-3所示之物,均沒收
判決節錄
而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」,因屬偵
查犯罪技巧之O疇,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共
利益之維護有其必要性,故依「釣魚」O式所蒐集之證據資料,非
無證據能力(最高法院97年度台上字第5667號、99年度台上字第56
45號、98年度台上字第7699號、97年度台上字第6311號、97年度台上字
第1786號、97年度台上字第418號、95年度台上字第4538號、94年度台
上字第6174號判決意旨參照)
二、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至同條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為
有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
查本件就後述援用之具傳聞性質之證據,被告及其辯護人於準備
程序中同意作為證據(見本院卷第102頁),且於調查證據時,被
告、檢察官及辯護人已知其內容及性質,皆未於言詞辯論終結前
聲明異議,本院審酌該等陳述作成時之情況正常,所取得過程並
無瑕疵,且與本案相關之待證事實具有關連性,亦無證明力明顯
過低等情形,認適當作為證據,依前開刑事訴訟法第159條之5之規
定,認上開陳述具有證據能力
二、按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑,惟毒品仍無法禁絕,
其原因實乃販賣毒品存有巨額之O潤可圖,故販賣毒品者,如非為
巨額O潤,必不冒此重刑之險,是以有償販賣毒品者,除非另有反
證證明其出於非圖利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而
為(最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決
意旨參照),再佐以被告於本院準備程序時稱:販賣本案之毒品
,獲利大約有1、2百元等語(見本院卷第99頁),揆諸前揭說明
,堪認被告本案販賣毒品之犯行,確有營利意圖無訛
(一)、按購毒者為協助警察辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以求人
贓俱獲,因其無實際買受之真意,且在警察監視之下伺機逮捕,
事實上亦不能真正完成買賣,則該次行為,僅能論以販賣未遂(
最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參
照),查員警王明德為得以緝獲被告,佯與被告進行第三級毒品
交易,實際上並無購買第三級毒品之真意,是被告本案販賣第三
級毒品之行為僅屬未遂
核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第
三級毒品未遂罪
(二)、刑之加重及減輕部分1、加重部分被告前於105年間因持有第
三級毒品純質淨重20公克以上案件,經臺灣O雄地方法院以105年度
簡字第1501號判決判處有期徒刑4月確定,於105年10月6日易科罰金
執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本
院卷第161-165頁),其於受徒刑之執行完畢後,5年以內,故意再
犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,依刑法第47條第1項之規定加
重其刑
2、減輕部分(1)、被告就本案販賣第三級毒品未遂罪,於偵查及
審判中均自白犯罪,應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,
減輕其刑
(2)、被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行,惟員警王明德並無
購毒之真意,核屬未遂犯,已如前述,爰依刑法第25條第2項之規
定,減輕其刑
3、是被告本件所犯,爰依刑法第71條第1項規定先加後遞減之其
刑
(三)、量刑部分:爰審酌被告前有持有第三級毒品逾量之前科,有
前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐
且明知毒品危害身體健康甚鉅,竟將混合型毒品咖啡包及愷他命
販賣他人O利,並以行動電話軟體刊登欲販賣毒品之暗語貼文,一
旦該等毒品流入市面,危害國民身心健康及社會治安甚鉅,是被
告所為,本應予O加非難,惟念及被告持有第三級毒品之數量非鉅
,且尚未實際賣出即為警O獲,而未使毒害擴散,亦未獲取販賣
所得,又考量被告犯後於偵查、審理中坦承犯行,兼衡以被告於
審理中供稱其高職肄業之智識程度,目前從事粗工、月收約24000元
之經濟狀況,與父母親及哥哥等人同住之家庭狀況,且無重大疾
病之身體狀況(見本院卷第157頁)等
一切情狀,量處如主文所示之刑
(一)、按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條
第1項定有明文
又關於O獲之第三級毒品,毒品危害防制條例第18條第1項後段規定
:「O獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具,無正當理由
而擅自持有者,均沒入銷燬之
惟因欲販賣而持有第三級毒品,既屬犯罪行為,該所O獲之第三級
毒品,自屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法第38條第1項規定
沒收之
附表編號2所示之物(扣案5包抽取3包檢驗),送驗結果含第三級
毒品硝甲西泮、Bbk-DMBDB及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分,已
如前述,至未經抽驗附表編號2之其餘2包咖啡包,其外觀與前開
抽驗之3包咖啡包相同,顯係一同產製之物,且被告亦陳稱扣案之
咖啡包均是要販賣之毒品等語(見本院卷第100頁),堪認未送驗
之2包咖啡包,亦含有第三級毒品硝甲西泮、Bbk-DMBDB及3,4-亞甲基
雙氧苯基乙基胺戊酮成分,是揆諸前揭說明,扣案之附表編號1、
2所示之物,均屬違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,均應依刑法
第38條第1項之規定宣告沒收
又上開毒品外包裝袋部分,因其上必含有微量毒品尚難完全析離
,是應與毒品視為一體,同依刑法第38條第1項規定宣告沒收,至
於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失,自毋庸諭知宣告沒收
(二)、另扣案之Apple廠牌行動電話1支(IMEI碼:000000000000000)係被
告所有,而門號0000000000號SIM卡係被告在網路上所購買之等情,業
據被告於準備程序陳明在卷明確(見本院卷第100頁),是認扣案
之Apple廠牌行動電話1支(IMEI碼:000000000000000,內含門號0000000000
號SIM卡1張),均係被告所有,係供被告O貼本件意圖販賣毒品訊息
所用之物,有該行動電話WeChat訊息翻拍照片在卷可查(見警卷第
30-40頁),屬供犯罪所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,於被告所犯本案之罪刑項下
宣告沒收之
(三)、按販賣毒品未遂之情形下,縱然販賣之一方尚未將毒品交付
購買者,而未完成交易,倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣
之一方,該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物,予以宣告
沒收,否則豈非應發還購買毒品之人,殊非立法嚴禁之本旨,然
此係原則,倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意,而其交易未完
成,係遭司法警察(官)於調查時,以辦案技巧,備款佯稱有意
購買毒品,進而O獲者,因該款實係供調查證據所使用之工具,
顯非行為人因犯罪所得之財物,自不生沒收問題,斯亦不待言(
最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照)
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院97年度台上字第5667號、99年度台上字第5645號、98年度台上字第7699號、97年度台上字第6311號、97年度台上字第1786號、97年度台上字第418號、95年度台上字第4538號、94年度台上字第6174號判決意旨參照
最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照
最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參照
最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照
適用法條

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減

引用法條

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   4

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   1

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   1

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A   1

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   1

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1