橋頭地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第55條,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第11條第4項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第11條第3項
| 律師
主文
甲OO持有第一級毒品純質淨重十公克以上,處有期徒刑肆年陸月,扣案如附表編號1至10所示之第一級毒品及編號11至25所示之第二級毒品均沒收銷燬,扣案如附表編號26至30所示之物均沒收
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑伍月
判決節錄
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑伍月
猶不知悔改,明知O洛因、甲基安非他命分別經行政院依毒品危害
防制條例第2條之規定公告列為第一級毒品、第
理由一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第
159條之1至同條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦
得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為
有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
(一)上揭事實,業據被告於警偵訊及本院審理時坦承不諱(見警一
卷第3-7頁、毒偵卷第34-35頁、本院卷第171-173、255頁),核與證人
O葦庭於警詢時之證述情節大致相符(見警一卷第10-13頁),復有
O雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、自願性同意搜索筆錄各1份(見警一卷第17-31頁)、扣押物照片
10張(見警一卷第33、34頁、毒偵卷第39、51、75頁)在卷可佐
故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形,其持有之毒品,
是否基於販賣營利之意思而販入,攸關應否成立販賣毒品、意圖
販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷,事實審法院對
於此項主觀意圖之有無,自應以積極之證據證明,始為適法(最
高法院99年度台上字第770號判決意旨參照)
況被告縱與有毒品前科之人聯繫,其中原因可能多端,並非必然
是向對方兜售毒品,檢察官復未提出被告與所謂具有毒品前科之
人通話之具體內容、或警調人員行動跟監蒐證紀錄、或購毒者之
指證、或記錄買賣交易事項之帳冊、或其他足資認定被告意圖販
毒牟利之證據,自難僅憑被告通聯對象門號之O登人有毒品前科及
被告遭查獲為數較多之O洛因、甲基安非他命毒品,推論其確有販
賣毒品以營利之意圖
(一)核被告所為,就前揭犯罪事實一之(一)部分,係犯毒品危害防
制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同
條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪
公訴意旨認此部分,被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2
項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品等罪嫌,尚屬無據
,已如前述,在不妨礙事實同一性之原則下,被告被訴意圖販賣
而持有第一級毒品、第二級毒品部分之起訴O條,應予變更(最高
法院97年度台上字第6351號判決參照)
被告為施用而持有純質淨重10公克以上之O洛因及純質淨重20公克以
上之甲基安非他命,其施用第一級毒品、第二級毒品之輕度行為
,各為持有逾量第一級毒品、第二級毒品之重度行為所吸收,均
不另論罪(最高法院104年度台非字第199號判決參照)
被告同時購入如附表編號1至10所示之O洛因及編號11至25所示之甲基
安非他命,係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克
以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪,為想像競合犯
,應依刑法第55條之規定,從一重之持有第一級毒品純質淨重10公
克以上罪處斷
(二)按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品,但其業經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁
止使用在案,自屬藥事法所規範之禁藥
而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品,亦屬藥
事法所稱之禁藥,行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者,除成
立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥
事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬於同一犯罪行為同時有二種法
律可資處罰之O條競合關係,應依「重法優於輕法」、「後法優
於前法」等O理,擇一處斷
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之O定本刑為
「6月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金」,93年4月21
日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之O定
本刑為「7年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金」,嗣於104年
12月2日修正公布,其O定本刑提高為「7年以下有期徒刑,得併科
新臺幣5000萬元以下罰金」
從而,轉讓甲基安非他命之行為,若無毒品危害防制條例第8條第
6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓
毒品罪,應予加重其刑之情形者,藥事法第83條第1項罪之O定本刑
,顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之O定本刑,依重法優於
輕法之O理,應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷,要
無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之
O地(最高法院105年度台上字第2709號判決意旨參照)
經查,本案並無證據證明被告轉讓予證人O葦庭之甲基安非他命數
量已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之數量(淨重10公克以
上,轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定參照),
不符轉讓毒品加重其刑之數量標準,自無毒品危害防制條例第8
條第6項之適用
是核被告就前揭犯罪事實一之(二)部分所為,係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪
再按刑法第55條規定之想像競合犯,該條前段規定從較重之一罪處
斷,本質為數罪之競合,屬裁判上一罪,為避免遇有重罪之O定
最輕本刑較輕罪之O定最輕本刑為輕時,若許法院得在重罪之最輕
本刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑,致與法律規定
從一重處斷之本旨相違背,故該條但書特別規定「不得科以較輕
罪名所定最輕本刑以下之刑」,以免科刑偏失
至O條(規)競合,本質上為單純一罪,純屬數O條之擇一適用,而
排斥其他O條之適用,既無明文限制,於量定宣告刑時,自不受
刑法第55條但書規定之拘束(最高法院105年度第10次刑事庭會議決
議、105年度第20次刑事庭會議決議意旨參照)
從而,毒品危害防制條例第8條第2項之O定最輕本刑雖為有期徒刑
6月,但被告如犯罪事實(二)所示犯行,係依法規競合關係而論以
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪,依上開說明,於量定宣告刑時,
自不受刑法第55條但書規定之拘束,附此敘明
(三)被告所犯持有逾量第一級毒品、轉讓禁藥等罪間,犯意各別,
行為互殊,應予分論併罰
爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒
戒、強制戒治執行完畢後,仍不思戒除毒癮,未能體悟施用毒品
對自身、家人造成之傷害及社會之負擔,明知施用第一級毒品O洛
因、第二級毒品甲基安非他命均有害於人體,竟無視法律禁令,
非法持有逾量第一級、第二級毒品以供己施用,並轉讓禁藥甲基
安非他命與女友施用,不僅助長施用毒品之惡習,危害國民身心
健康及社會風氣,對於治安亦有負面影響,所為誠應非難
轉讓甲基安非他命之數量甚微,兼衡被告犯罪之動機、目的、手
段、品行,暨被告自陳國中畢業之智識程度、以經營檳榔攤、木
頭買賣為業,家境小康之生活狀況(見警一卷第1頁被告警詢筆錄
「受詢問人」欄、本院卷第277頁)等一切情狀,就被告所犯持有
第一級毒品純質淨重10公克以上、轉讓禁藥等罪,分別量處如主
文所示之刑
前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依第51條規
定定之
」,刑法第50條第1項、第2項定有明文
所犯轉讓禁藥之罪刑,為不得易科罰金但得O服社會勞動之罪,依
刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定,於被告請求檢察
官聲請法院定應執行刑前,上開2罪尚不得併合處罰,附此敘明
(一)扣案如附表編號1至10所示之第一級毒品O洛因、如編號11至25所
示之第二級毒品甲基安非他命,均應依毒品危害防制條例第18條
第1項前段規定,於被告持有逾量第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬
之
(二)扣案如附表編號26至30所示物品,均為被告所有,分別供被告
犯前揭事實一之(一)所示分裝、施用第一級毒品或第二級毒品所用
之物,業據被告供承在卷(見警一卷第5-6頁、毒偵卷第34頁、本
院卷第272、276頁),爰依刑法第38條第2項前段規定,於被告持有
逾量第一級毒品罪項下宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害
防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段、藥事法第83條第
1項,刑法第11條、第55條、第38條第2項前段,判決如主文
判例
最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第6351號判決參照
最高法院104年度台非字第199號判決參照
最高法院105年度台上字第2709號判決意旨參照
最高法院105年度第10次刑事庭會議決議、105年度第20次刑事庭會議決議意旨參照
名詞
想像競合 2 , 法條競合 1 , 法規競合 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第11條第3項,11,A

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   5

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   2

毒品危害防制條例,第11條第3項,11,A   2

刑法,第55條但書,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第50條第2項,50,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第5條第2項,5,A   1

毒品危害防制條例,第5條第1項,5,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條,2,A   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書第4款,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書第3款,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1