最高法院  20190110
上訴 , 不服 第二審更審判決  |  
刑法第21條第1項,刑事責任 | 貪污治罪條例第6條第1項第4款,A | 刑法第213條,偽造文書印文罪
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
原判決關於甲OO,乙OO,丙OO,丁OO,戊OO,己OO,庚OO,辛OO,壬OO,葵OO被訴如附表一「本審主文欄」所示「審理範圍」部分,均撤銷
甲OO,乙OO,丙OO,丁OO,戊OO,己OO,庚OO,辛OO,壬OO,葵OO上述被訴(圖利及公文書登載不實)部分,均無罪
上訴人  :  檢察官 , 壬O O , 葵O O , 10O O
上訴理由
二、檢察官上訴意旨略稱:
上訴意旨所指公用或公務用與非公用財產之區別,應從「管、用
」兩方同時觀之,凡具其一即為公用或公務用,尚非有據
上訴意旨援引「國有宿舍及眷舍房地加強方案」、「中央各機關
學校國有眷舍房地處理要點」、「臺灣省各機關學校省有眷舍房
地處理作業要點」,並未具體指摘原決判關於爭點三理由論述有
何違背法令之處,僅說明公有宿舍出借為福利措施,主張系爭眷
舍房地仍應適用上開行政命令,自非有據
上訴意旨以原審就131、132、134房地之論述違背法令,並指摘未綜
合審酌庚OO、乙OO、丁OO於偵查時供述、臺灣省有非公用不動產(
土地及建物)移接清冊顯示131、132、134土地均註明「占用」、國
產局經實地查核知悉本案有眷舍情形、國產局內規眷舍不得出租
、國產局承辦人員承辦時知悉有眷舍、乙OO一人分飾二角等,除未
具體指摘原判決究係何部分違背法令,已有未合,且係對原審採
證職權之行使及已明白論斷之事項,徒憑主觀,為相異之評價
(8)其餘上訴意旨,經核係置原判決所為明白論斷於不顧,仍持已
為原判決指駁之陳詞再事爭辯,及對於事實審法院取捨證據與自
由判斷證據證明力等職權行使,徒以自己之說詞,泛指其違法,
並非適法之第三審上訴理由
(五)從而,檢察官上訴意旨所指各節,顯非依據卷內訴訟資料,具
體指出有何足資證明甲OO等10人有公訴意旨所指犯行之事證
四、綜上,檢察官關於甲OO等10人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料
具體指摘原判決有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形不相適合,應認檢察官此部分之上訴為違背
法律上之程式,予以駁回
二、檢察官上訴意旨略稱:
(五)從而,檢察官上訴意旨所指各節,係就原判決已明白論斷之事
項,或屬原審採證、認事職權之適法行使,徒憑主觀重為事實爭
執,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合
四、綜上,應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式,予以
駁回
判決節錄
貳、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違
背法令為理由,不得為之
三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法
律上之程式,予以駁回
本件經原審審理結果,認不能證明甲OO等10人有公訴意旨所指如原
判決附表(下稱附表)一所示歷審判決一覽表「本院本審主文」
欄第2項所示審理範圍之違反貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主
管或監督事務直接圖利及刑法第213條公文書登載不實犯行
10OO等2人有公訴意旨所指如原判決理由貳二審理範圍之違反商業會
計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證犯行,因而撤銷
第一審關於甲OO等10人及10OO等2人如前述範圍不當之科刑判決,改
判諭知甲OO等10人、10OO等2人均無罪
坐落同小段134地號土地上房屋(共2戶,門牌號碼分別為臺北市○
○街00巷0號、3號,均未保存登記,1號房屋坐落之土地嗣分割出
134-1、134-2地號)原為前臺灣省政府農林廳林務局管理之眷舍(以
下土地均簡稱地號,房屋簡稱門牌號),134土地(含134、134-1、
134-2)部分,臺灣省政府財政廳於88年6月28日誤以非公用財產移交
國產局北辦處管理,房屋部分則仍由改制行政院農業委員會(下
稱農委會)林務局羅東林區管理處(下稱羅東林管處)管理,竟
罔顧國有土地整體利用效益,將上開屬公用財產房地,由承辦人
擬簽,逐級核章,而違法出租、租賃權讓與、出售及畸零地合併
出售予他人,並將各O租人提出不實之切結書,明知為不實之事項
,編列登載於職務上所掌之O租案卷,因認甲OO等10人涉犯貪污治
罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務直接圖利、刑法第21
3條公文書登載不實犯嫌
(一)原判決就爭點一之論述違背法令:國有公用財產之分類,應回
歸國有財產法規定,依國有財產法第4條、第9條、第35條規定,
國產局負有綜理國有財產事務之權責,負有多方面管理國有財產
之方式與責任,非公用財產隨時有變更為公用財產之可能性,並
非交由國產局管理之財產,均為準備處分之國有非公用不動產
然原判決理由陸一之一所舉國產局93年11月4日台財產局接字第0930
028392號函文二(一),載明國有公共設施保留地,各級政府機關已依
第38條規定辦理撥用取得管理權,並依第11條規定直接管理,第
32條規定依預定計畫規定用途或事業目的使用,屬第4條規定之公
用財產,足見國產局經辦上開2函文,就公共設施保留地究竟為非
公用財產撥用,或公用財產撥用,已自相矛盾,後開函釋與公共
設施保留地乃公共用,而非公用之本旨亦不符合,原判決採用該
有矛盾、錯誤之函釋,自有理由矛盾及違背經驗法則、論理法則
又該會議結論(一)之2載明:「公用財產與非公用財產之認定,應
以本局(國產局)管理該國有財產之『性質』認定之,非公用財
產經依國有財產法第40條規定借用後,在未辦理撥用之前,不宜因
借用機關用途,而變更其財產類別,本件國有房地雖均於國有財
產法施行前借用,惟與國有財產法施行後,對於財產類別之認定
,應無二致
足見乙OO亦知他機關管理之房屋或眷舍雖在國產局財產清冊中,但
有管用不一情形,應儘快辦理撥用,適見他機關使用為「實質用
途」問題,而國產局清冊僅為「文書、管理」問題,應回歸以國
有財產法第4條規定之「實質用途」判定公用財產或非公用財產
,至於同法第11、12條為管理機關規定,第32、33條為公用財產使用
限制及變更,第38、39條為公用財產與非公用財產之流動原則
(五)依「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」(下稱「臺灣
省政府功能調整條例」,94年12月31日廢止)第6條、第8條第1、2
、3項,已規定原公用財產隨同業務移交接管機關管理者,如與實
際登記情形之「文書、管理」不一時,仍可認定為公用財產,乃
從「實質用途」認定,非僅由書面審查
原判決以「臺灣省有財產所有權移轉國有及管理機關變更登記作
業辦法」(下稱「變更登記作業辦法」)第7條、第11條規定,認
定移交國產局所屬各地區辦事處或分處接管之財產,即屬國產局
管理之國有非公用財產結論,僅從狹隘文義機械性解釋,不解精
省過程期限之急迫,且以「變更登記作業辦法」位階高於「中央
各機關學校國有眷舍房地處理要點」,與中央法規標準法第16條規
定自有歧異
乙OO以其在國產局擔任處分組組長之職務,以國產局函文指示國產
局北辦處辦理之方式,違反國有財產法第42條第1項規定,刻意以
「有無違反整體利用」原則為准否柯朝和O請案之判斷依據,置
國有財產法第42條第1項法令規定於不顧,並使上述原由行政院人
事行政局等各機關共同參與討論並決議之92年3月12日「研商原臺灣
省菸酒公賣局資產移交本部國有財產局接管後續處理事宜會議」
結論成為具文等事證,原判決未予綜合觀察,輕忽上情,就131、
132、134土地之論述,自有違背法令之處
但明知命令違法者,不在此限,刑法第21條第2項定有明文
其餘引用臺灣臺北地方法院97年度重訴字第9號、98年度重訴字第3
0號刑事判決理由、臺灣高等法院100年度上重訴字第23號刑事判決
理由,原判決違背法令,請撤銷發回更為適當之判決云云
2.依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第4項授權財政部訂頒之「
變更登記作業辦法」第3條、第7條前段、第11條規定,臺灣省政府
就省有財產,先依「變更登記作業辦法」第3條規定區分其財產
性質,再依財產性質區分結果辦理移交,就原省有公用不動產移
交業務機關、學校或原管理機關繼續管理之
亦即依國有財產法第42條第1項第2款規定,如符合「82年7月21日前
已實際使用,並願繳清歷年使用補償金」者,即得辦理出租
依同法第49條第1項規定,國有非公用財產如符合「其已有租賃關
係者,得讓售與直接使用人」時,亦得辦理讓售(原判決理由陸
三)
4.「中央各機關學校眷舍房地處理要點」、「財政部所屬事業機構
國有眷舍房地處理實施要點」、「各機關經管國有公用被占用不
動產處理原則」等行政規則,係針對公務機關學校經管之國有公
用財產被占用及眷舍房地之一般處理原則,性質僅具命令之效力
,非如「臺灣省政府功能調整條例」係針對精省後相關國有財產
之歸屬所制定之特別法律規定,基於法律優先於命令之法理,本
件房地之移交,自應依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項
等法律規定辦理
是以,依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項,以非公用財產
現狀移交予國產局接管後,國產局為處理相關業務而擬具處理計
畫,就處理方式而言,為國產局依法所得為之行政裁量,無須再
依「中央各機關學校眷舍房地處理要點」等行政規則辦理騰空移
交或騰空標售等事宜
因之,上述3處房地自60年間以後,既屬臺灣政府省有非公用財產
,因實施精省政策,88年6月臺灣省政府財政廳依「臺灣省政府功
能調整條例」第8條第3項規定、「變更登記作業辦法」第3條、第
7條、第11條規定,以非公用財產移交國產局北辦處管理,自屬國
產局北辦處管理之國有非公用財產(原判決理由陸五(三))
7.國有財產法第42條第1項第2款歷次修正沿革,立法意旨已逐步放
寬出租限制
是以甲OO等10人於受理本件系爭房地占用實際使用人之O租案時,如
審核O租標的之房地屬於國產局經管的國有非公用不動產,且占
用人實際使用房地係82年7月21日以前者,即可依國有財產法第42條
第1項第2款規定逕予出租(原判決理由陸六)
8.國有財產法及相關子法規並無所謂「整體利用原則」之相關規定
,歷來主管機關財政部函文或會議紀錄亦無明確定義及判斷標準
,如認為適用國有財產法第42條及第49條時應考量整體利用,無
疑係增加法律所無之限制
而財政部頒布之相關函令,雖有提及租售時應考量「土地之整體
管理及利用效益」,惟係適用於個案特定類別土地,且屬提示性
質,非強制規定,並不屬於貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂:
「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則
、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法
律效果之規定」
因之,甲OO在國產局北辦處93年8月19日第8次處務會報中所為:「處
理國有財產之出租、出售業務...均不再考量有無整體利用之需要
」之裁示,或本件相關承辦人員據此辦理系爭房地的租售事宜時
,難認主觀上有使各該O租人、O購人獲得不法利益之認識、意圖
,而認有圖利特定人之主觀犯意,並不該當貪污治罪條例第6條第
1項第4款規定之要件(原判決理由陸七)
」刑法第21條第1項定有明文
O麗榕以○○街00巷0號房屋為其所有,O國產局北辦處O請承租134土
地(分割前),經國產局北辦處審查,認其O請符合國有財產法第
42條第1項第2款規定,並按實際使用範圍,於92年10月21日O請分割
出同段134-1土地,依國有財產法第42條第1項第2款及「國有非公用
不動產租賃作業程序」第23條第1項第2款及第2項等規定,於法並無
違誤
12.刑法第213條公文書登載不實罪係作為犯,必須公務員明知為不
實事項並積極登載於其職務上所掌之公文書,即以積極作為方式
實行犯罪,始得成立
甲OO等10人於審核會簽各該O租、O購案時,既係依財政部、國產局
之行政慣例而為,且國有財產法第42條第1項第2款並不僅限於「無
權占用」之情形,也不受「整體利用原則」之拘束,其等依此辦
理O租、O購事宜,並不該當刑法第213條「明知為不實之事項而登
載」之要件
(四)刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負
舉證責任,並指出證明之方法
原判決已就檢察官提出之所有證據,逐項說明如何無從證明甲OO等
10人有被訴審理範圍之對於主管或監督事務直接圖利、公文書登
載不實犯嫌,並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所
懷疑,而得確信其為真實之程度,本於「罪證有疑,利於被告」
之證據法則,應為有利甲OO等10人之認定,因而為甲OO等10人無罪
之諭知,於法難謂有違
且查:(1)國有財產法關於公用財產與非公用財產之區分,應依同
法第4條、第11條、第12條、第32條、第33條、第38條及第39條規定,
綜合觀察,未可偏執一端,以文害辭
(2)「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項,係規定原公用或非公
用財產在實施精省政策後,如何定其管理主體,無從得出公用或
非公用財產應由「實質用途」認定之結論
」係都市計畫法第52條規定「都市計畫範圍內,各級政府徵收私有
土地或撥用公有土地,不得妨礙當地都市計畫
另就與本件房地性質不同之原判決爭點二有關原臺灣省菸酒公賣
局依臺灣菸酒公司條例第8條第1項規定移轉國產局接管後之財產,
其財產的性質是否為「非公用財產」,指摘原判決違法,均非上
訴第三審之合法理由
四、綜上,檢察官關於甲OO等10人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料
具體指摘原判決有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形不相適合,應認檢察官此部分之上訴為違背
法律上之程式,予以駁回
六德公司另以O威慶、11OO為人頭,O國產局北辦處O購(分割後)13
2-2、132土地,10OO亦指示11OO於95年5月間製作如附表一編號2所示之
傳票,登載六德公司給付土地價款與O威慶600萬元、11OO400萬元之不
實事項,虛偽填製轉帳傳票,記入六德公司之專案分類帳內,因
認10OO、11OO涉犯商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會
計憑證罪嫌
(二)經審理結果,認檢察官所提證據尚不足以證明10OO、11OO有上開
犯罪,因而撤銷第一審關於10OO等2人此部分不當之科刑判決,改
判諭知10OO、11OO均無罪(10OO、11OO就傳票編號000000000、000000000違反
商業會計法第71條第1款部分,經原審本審以第一審此部分漏未判
決,10OO、11OO之上訴不合法,另為上訴駁回判決)
(六)綜上,原審就此部分諭知10OO等2人無罪,認事用法容有違誤,
請將原判決關於此部分撤銷,更為適當合法之判決云云
(二)原判決就檢察官起訴據以認定10OO等2人有被訴違反商業會計法
第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證犯行之各項證據,已
逐一說明下列各旨:1.國產局北辦處經管如附表二所示房地配住
人(即O麗榕、O信朗、O俊祺、O明詩)曾分別與O性琦簽訂契約,其
後由其等O國產局北辦處O租,嗣為租賃權讓與及O購如附表三、四
、五所示房地(原判決理由參四(一))
6.稱「借名登記」,指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登
記,而仍由自己管理、使用、處分,他方允許就該財產為出名登
記之契約,其成立側重於借名者與出名者間之信任關係,以及出
名者與該登記有關之勞務給付,具有不屬於法律上所定其他契約
種類之勞務給付契約性質,應與委任契約同視,如其內容不違反
強制、禁止規定或公序良俗者,當賦予無名契約之法律效力,並
依民法第529條規定,適用民法關於委任之規定
7.六德公司與O銘俊借用名義人O世雄、O威慶、11OO間簽訂不動產買
賣契約書、協議書及買賣價款之付款流程,既屬真實,六德公司
依契約、協議,支付第1期買賣價款各1,000萬元予O銘俊,並各據以
製作0000000000、0000000000轉帳傳票,即無不實可言,10OO等2人自不該
當商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌(
理由欄參四(三))
(四)刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負
舉證責任,並指出證明之方法
原判決已就檢察官提出之所有證據,逐項說明如何無從證明10OO等
2人有被訴之違反第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌
,並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所懷疑,而得
確信其為真實之程度,本於「罪證有疑,利於被告」之證據法則
,應為10OO等2人有利之認定,因而為其等無罪之諭知,於法難謂
有違
且按修正前、後商業會計法第71條第1款「以明知為不實之事項,
而填製會計憑證或記入帳冊」罪,所謂不實之事項,係指其登載
之內容事項失真非實而言,上開表徵經濟交易活動之憑證、帳冊
是否虛偽造假,自應審究其實質內涵及原因如何而為判斷
其登載內容既無失真非實,原判決認10OO等2人不該當商業會計法第
71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪,並無不合
(五)從而,檢察官上訴意旨所指各節,係就原判決已明白論斷之事
項,或屬原審採證、認事職權之適法行使,徒憑主觀重為事實爭
執,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第8條第4項,8,總則,法院之管轄

刑事訴訟法,第3條,3,總則,法例

刑事訴訟法,第7條前段,7,總則,法院之管轄

刑事訴訟法,第11條,11,總則,法院之管轄

刑事訴訟法,第3條,3,總則,法例

國有財產法,第42條第1項第2款,42,收益,非公用財產之出租

國有財產法,第49條第1項,49,處分,非公用財產類不動產之處分

國有財產法,第8條第3項,8,總則

國有財產法,第8條第3項,8,總則

國有財產法,第8條第3項,8,總則

國有財產法,第3條,3,總則

國有財產法,第7條,7,總則

國有財產法,第11條,11,機構

國有財產法,第42條第1項第2款,42,收益,非公用財產之出租

國有財產法,第42條第1項第2款,42,收益,非公用財產之出租

國有財產法,第42條,42,收益,非公用財產之出租

國有財產法,第49條,49,處分,非公用財產類不動產之處分

貪污治罪條例,第6條第1項第4款,6,A

貪污治罪條例,第6條第1項第4款,6,A

刑法,第21條第1項,21,刑事責任

國有財產法,第42條第1項第2款,42,收益,非公用財產之出租

國有財產法,第42條第1項第2款,42,收益,非公用財產之出租

國有財產法,第23條第1項第2款,23,保管,產籍

國有財產法,第23條第2項,23,保管,產籍

刑法,第213條,213,偽造文書印文罪

國有財產法,第42條第1項第2款,42,收益,非公用財產之出租

刑法,第213條,213,偽造文書印文罪

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則

國有財產法,第4條,4,總則

國有財產法,第11條,11,機構

國有財產法,第12條,12,機構

國有財產法,第32條,32,使用,公用財產之用途

國有財產法,第33條,33,使用,公用財產之用途

國有財產法,第38條,38,使用,非公用財產之撥用

國有財產法,第39條,39,使用,非公用財產之撥用

國有財產法,第8條第3項,8,總則

都市計畫法,第52條,52,公共設施用地

都市計畫法,第8條第1項,8,總則

引用法條

商業會計法,第71條第1項,71,罰則   7

國有財產法,第42條第1項第2款,42,收益,非公用財產之出租   6

國有財產法,第8條第3項,8,總則   5

國有財產法,第11條,11,機構   5

貪污治罪條例,第6條第1項第4款,6,A   4

國有財產法,第4條,4,總則   4

刑法,第213條,213,偽造文書印文罪   4

國有財產法,第7條,7,總則   2

國有財產法,第42條第1項,42,收益,非公用財產之出租   2

國有財產法,第39條,39,使用,非公用財產之撥用   2

國有財產法,第38條,38,使用,非公用財產之撥用   2

國有財產法,第33條,33,使用,公用財產之用途   2

國有財產法,第32條,32,使用,公用財產之用途   2

國有財產法,第12條,12,機構   2

刑法,第3條,3,法例   2

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   2

都市計畫法,第8條第1項,8,總則   1

都市計畫法,第52條,52,公共設施用地   1

民法,第529條,529,債,各種之債,委任   1

國有財產法,第9條,9,機構   1

國有財產法,第8條,8,總則   1

國有財產法,第6條,6,總則   1

國有財產法,第49條第1項,49,處分,非公用財產類不動產之處分   1

國有財產法,第49條,49,處分,非公用財產類不動產之處分   1

國有財產法,第42條,42,收益,非公用財產之出租   1

國有財產法,第40條,40,使用,非公用財產之借用   1

國有財產法,第3條,3,總則   1

國有財產法,第35條,35,使用,公用財產之用途   1

國有財產法,第23條第2項,23,保管,產籍   1

國有財產法,第23條第1項第2款,23,保管,產籍   1

刑法,第8條第4項,8,法例   1

刑法,第7條前段,7,法例   1

刑法,第21條第2項,21,刑事責任   1

刑法,第21條第1項,21,刑事責任   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第71條第1項,71,總則,被告之傳喚及拘提   1

刑事訴訟法,第395條前段,395,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第377條,377,上訴,第三審   1

中央法規標準法,第16條,16,法規之適用   1