高等法院  20190110
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一編號三至十四所示之罪,各處如附表一編號三至十四所示之刑及沒收
應執行有期徒刑壹年陸月
甲OO犯如附表一編號三至十四所示之罪,各處如附表一編號三至十四所示之刑及沒收
應執行有期徒刑壹年陸月
甲OO犯如附表一所示之罪,各處如附表一所示之刑及沒收
應執行有期徒刑壹年捌月
甲OO幫助犯詐欺取財罪,處拘役肆拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰陸拾陸元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰玖拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰肆拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰肆拾壹元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾參元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰肆拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰零伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾參元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰柒拾貳元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰參拾伍元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  乙O O , 丙O O
上訴理由
(二)、被告乙OO上訴意旨略以被告乙OO前案被查獲後即供出上游甲
OO,也積極賠償被害人損失,與被害人和解金將近10萬元
另被告丙OO上訴意旨則以原審定刑過重,請求從輕量刑云云
被告二人雖提起上訴,請求從輕量刑云云,惟原審就被告如附表
所犯各罪業已量處最低刑有期徒1年,且被告二人於本院審理期間
仍未賠償其他告訴人或被害人,量刑基礎均未發生重要變化,無
從撼動原判決本於裁量權所為量刑及定應執行刑之適法妥當性
從而,被告二人之上訴,為無理由,應予駁回
判決節錄
壹、證據能力:按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三
年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外,於刑事訴
訟法第273條第1項程序進行中,被告先就被訴事實為有罪之陳述時
,審判長得告知被告簡式審判程序之旨,並聽取當事人、代理人
、辯護人及輔佐人之意見後,裁定進行簡式審判程序,為該法第
273條之1第1項所明定
是刑事訴訟法第273條之2亦規定:「簡式審判程序之證據調查,不
受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制」
且被告於原審就被訴事實為有罪之陳述,經原審告知簡式審判程
序之旨,並聽取檢察官、被告之意見後,裁定改行簡式審判程序
,則依刑事訴訟法第273條之2規定,原審所為證據之調查,原即不
受同法第159條第1項規定之限制,被告於原審審理時就上開證據亦
均表示無意見而未予爭執
本院復審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當之瑕疵,
亦認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,認
前揭證據資料均有證據能力
至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據,依卷內現存事證
,亦查無違背法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4所揭
櫫之意旨,應認具有證據能力
(一)、按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既
不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行均經參與(最高法
院34年上字第862號判例要旨參照)
共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接
之聯絡者,亦包括在內(最高法院77年台上字第2135號判例要旨參
照)
意思之聯絡並不限於事前有所謀議,即僅於行為當時有共同犯意
之聯絡者,亦屬之,且其表示之方法,亦不以明示通謀為必要,
即相互間有默示之合致,亦無不可(最高法院73年台上字第2364號
判例要旨參照)
共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行
為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對
於全部所發生之結果,共同負責(最高法院28年上字第3110號判例
要旨參照)
共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任,並在犯意聯絡之
範圍內,對於其他共同正犯所實施之行為,亦應共同負責(最高
法院32年上字第1905號判例要旨參照)
是核被告乙OO就附表一編號三至十四所為,均係犯刑法第339條之4
第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(共12罪)
被告丙OO就附表一所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財罪(共14罪)
被告乙OO、丙OO與原審同案被告甲OO及「奔騰」等其他不詳詐欺集
團成員間,就附表所示犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同
正犯
被告丙OO就附表所示之犯行(14罪),犯意各別,行為互殊,均應
予分論併罰
(一)、原審以被告二人之上開犯行事證明確,適用刑法第28條、第
339條之4第1項第2款、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規
定,審酌被告二人均正值青壯,不思以正常管道賺取金錢,竟為
貪圖提領詐騙贓款所得之報酬,加入「奔騰」所屬之詐欺集團,
一同擔任詐欺集團收購人頭帳戶及取款O手,助長詐騙集團財產犯
罪之風氣,致如附表所示之告訴人受騙匯款至其所屬詐欺集團收
集之人頭帳戶,不僅難以取回受騙款項,且擾亂金融交易往來秩
序,影響層面廣泛,所為均應予以非難
又被告乙OO雖與告訴人O瑞清達成調解,有調解筆錄影本在卷可稽
(原審訴字卷第224之1頁),惟被告乙OO並未依約如期賠償告訴人
O瑞清所應賠償款項,此有原審公務電話紀錄表1份在卷可佐(原審
訴字卷第224之3頁)等一切情狀,分別就被告二人所犯各罪量處
有期徒刑1年,並就其所犯數罪為整體非難評價,審酌犯罪之類型
、次數、非難重複程度等情形,就被告乙OO如附表編號三至十四
犯行定應執行刑為有期徒刑1年6月
並說明未扣案之如附表一所示之匯款金額,固為被告乙OO、丙OO本
案犯行所得之財物,惟衡諸目前司法實務查獲之案件,詐欺集團
之O手,通常負責提領贓款,而O手將所提領之贓款,依一定比例
作為提領贓款之報酬,暫時保管而後將贓款交付予上手詐欺集團
成員,而O手對於所提領之贓款並無何處分權限(除其預先扣除之
報酬外),對照本案被告丙OO、乙OO係擔任詐欺集團收購帳戶、O
手以提領所得款項,被告乙OO於原審供述提領3萬元可獲得1千元之
報酬(乙OO各次犯罪所得比例為100030000=0.03333,計算至小數點
第
而被告二人上開犯罪所得,均尚未實際合法發還如附表所示之被
害人,亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上
之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條
件之必要」情形,應均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收,
且因有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之虞(即有滅失、混
同或善意第三人取得等情),故皆於被告二人所犯上開各該罪責
項下諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
而被告乙OO雖有數次提領之行為,然其時間相近,應論以接續犯云
云
(三)、查被告乙OO參與本案詐欺集團後,依其在組織內之分工,與
詐欺集團成員共同從事如附表編號三至十四示之詐欺取財犯行,
其等所為各次詐欺取財行為,係對不同被害對象施行詐術而詐得
款項,所侵害財產法益各異,犯罪時、地不同,且歷次參與犯罪
之共犯亦非同一,犯罪行為各自獨立,顯屬犯意各別,行為互殊
,應論以數罪而非接續之一罪,是被告乙OO辯稱其提領時間相近
應論以接續犯云云,並非可採
(四)、按量刑輕重係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項,苟其量
刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條所列一切情狀,
在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯輕重失衡情形
,不得遽指為不當或違法(最高法院99年度台上字第189號判決意
旨參照)
原判決關於科刑部分,業於理由內說明其審酌之量刑事由,並以
被告之行為人之責任為基礎,斟酌刑法第57條所列一切情狀及刑罰
一般預防、特別預防及應報之目的等各端,敘明被告正值青年,
卻不循正當管道取得財物,參與加重詐欺犯行,造成被害人損失
,並兼衡被告參與分工行為、領得款項、犯罪所得、家庭經濟狀
況之生活狀況暨被告乙OO與告訴人O瑞清成立調解後,並未履行給
付等量刑事由,既未逾越法定刑度,亦無裁量濫用之情形,所量
之刑至屬允當,並無應構成撤銷之事由
被告二人雖提起上訴,請求從輕量刑云云,惟原審就被告如附表
所犯各罪業已量處最低刑有期徒1年,且被告二人於本院審理期間
仍未賠償其他告訴人或被害人,量刑基礎均未發生重要變化,無
從撼動原判決本於裁量權所為量刑及定應執行刑之適法妥當性
從而,被告二人之上訴,為無理由,應予駁回
四、被告乙OO經合法通知,無正當理由不到庭,爰不待其陳述,逕
行判決
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第368條,判決如主文
判例
最高法院34年上字第862號判例要旨參照
最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照
最高法院73年台上字第2364號判例要旨參照
最高法院28年上字第3110號判例要旨參照
最高法院32年上字第1905號判例要旨參照
最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照
名詞
共同正犯 4 , 分論併罰 1 , 接續犯 2
適用法條

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑事訴訟法,第273條之2,273-2,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第273條第1項,273,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第170條,170,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第163條之1,163-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之3,161-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之2,161-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1