通常程序,二審
刑法第231條第1項,妨害風化罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 
| 上訴人:甲OO
主文

原判決撤銷,共同犯圖利媒介性交罪,處有期徒刑拾月,未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額

院方罪名
核被告所為係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性 交之行為而媒介以營利罪
犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒 介以營利罪(二)檢察官認被告係成立修正前兒童及少年性交易 防制條例第23條第2項之罪
犯刑法第231條第1項之罪
判例(決)參照

最高法院98年度台上字第1941號判決意旨參照

司法院釋字第582號解釋

司法院釋字第582號解釋

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而共同被告就被告自身而言,仍屬被告以外之人,在審判中,自
應給予其對於共同被告(或共同正犯)、證人在審判外所為不利
於被告之陳述之反對詰問機會,固為司法院釋字第582號解釋
文所明白揭示,但該解釋理由書第4段中,尚指出此係謂「除客
觀上不能受詰問者外,於審判中,仍應踐行詰問程序」,亦即倘
有客觀上無從進行詰問時,不在此限,以切實際
而共同被告就被告自身而言,仍屬被告以外之人,在審判中,自
應給予其對於共同被告(或共同正犯)、證人在審判外所為不利
於被告之陳述之反對詰問機會,固為司法院釋字第582號解釋
文所明白揭示,但該解釋理由書第4段中,尚指出此係謂「除客
觀上不能受詰問者外,於審判中,仍應踐行詰問程序」,亦即倘
有客觀上無從進行詰問時,不在此限,以切實際
」即寓此相同法理,是依舉輕明重、舉重明輕原則,於被告以外
之人在檢察官偵查中陳述之後,如有上揭客觀上不能於審判中接
受被告為反對詰問之情形,既係無可奈何之現實,即不生被告之
訴訟防禦權遭不當剝奪之問題(最高法院98年度台上字第19
41號判決意旨參照)
查本案證人A女經原審合法傳喚、拘提及本院合法傳喚、同行均
不到,業如前述,揆諸前揭說明,顯有上揭客觀上無從於審判中
踐行詰問、對質之情形,自不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之
問題,又證人A女前於偵訊時經依法具結而為證述,且其於偵訊
時所為之證述查無有何顯不可信之情況,則依刑事訴訟法第15
9條之1第2項及司法院釋字第582號解釋中「客觀上不能受
詰問」之除外情形,證人A女前於偵訊時所為之證述亦有證據能
力
查本案證人A女經原審合法傳喚、拘提及本院合法傳喚、同行均
不到,業如前述,揆諸前揭說明,顯有上揭客觀上無從於審判中
踐行詰問、對質之情形,自不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之
問題,又證人A女前於偵訊時經依法具結而為證述,且其於偵訊
時所為之證述查無有何顯不可信之情況,則依刑事訴訟法第15
9條之1第2項及司法院釋字第582號解釋中「客觀上不能受
詰問」之除外情形,證人A女前於偵訊時所為之證述亦有證據能
力
上訴意旨
被告上訴以其不知道A女為未滿18歲之人,原判決認定錯誤為
由,指摘原判決不當,為有理由,及原判決既有上開瑕疵,自應
由本院將原判決予以撤銷改判
判決節錄
2.被告係與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員有犯意聯絡及
行為分擔,原審漏未論以共同正犯,亦有未洽。被告上訴以其不
知道A女為未滿18歲之人,原判決認定錯誤為由,指摘原判決
不當,為有理由,及原判決既有上開瑕疵,自應由本院將原判決
予以撤銷改判
法條節錄
一、按被告以外之人滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到
者,其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有
可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據
,刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文
」等語(見本院卷第84頁),又原審於言詞辯論終結前亦再次
就證人A女所在何處ㄧ事電詢證人A女之法定代理人及新北市政
府家庭暴力暨性侵害防治中心社工,證人A女之法定代理人表示
其沒有證人A女之電話及地址,新北市政府家庭暴力暨性侵害防
治中心社工表示目前尚在協尋證人A女,亦無法與證人A女取得
聯繫,有原審公務電話紀錄2份在卷可佐(見原審卷二第37、
38頁),故證人A女符合刑事訴訟法第159條之3第3款「
所在不明而傳喚不到」之事由
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信
之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文
復按刑事被告之反對詰問權,係屬憲法第16條所稱人民基本訴
訟(防禦)權之一種,亦為同法第8條關於正當法律程序所保障
之權利
而共同被告就被告自身而言,仍屬被告以外之人,在審判中,自
應給予其對於共同被告(或共同正犯)、證人在審判外所為不利
於被告之陳述之反對詰問機會,固為司法院釋字第582號解釋
文所明白揭示,但該解釋理由書第4段中,尚指出此係謂「除客
觀上不能受詰問者外,於審判中,仍應踐行詰問程序」,亦即倘
有客觀上無從進行詰問時,不在此限,以切實際
刑事訴訟法第159條之3規定:「被告以外之人於審判中有下
列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存
否所必要者,得為證據:一死亡者
查本案證人A女經原審合法傳喚、拘提及本院合法傳喚、同行均
不到,業如前述,揆諸前揭說明,顯有上揭客觀上無從於審判中
踐行詰問、對質之情形,自不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之
問題,又證人A女前於偵訊時經依法具結而為證述,且其於偵訊
時所為之證述查無有何顯不可信之情況,則依刑事訴訟法第15
9條之1第2項及司法院釋字第582號解釋中「客觀上不能受
詰問」之除外情形,證人A女前於偵訊時所為之證述亦有證據能
力
又檢察官、被告甲OO及其選任辯護人於原審準備程序、審理時
及本院準備程序、審理時,對原審及本院所提示之被告以外之人
審判外之供述,包括供述證據、文書證據等證據,就證據能力均
未表示爭執,且迄言詞辯論終結前並未聲明異議,亦無顯有不可
信之情況與不得作為證據之情形,本院審酌上開證據資料製作時
之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為
證據應屬適當,是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規
定,本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力
(一)核被告所為,係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與
他人為性交之行為而媒介以營利罪
(二)檢察官認被告係成立修正前兒童及少年性交易防制條例第
23條第2項之罪,而證人A女固係89年6月出生,案發時雖
未滿18歲,惟證人A女於警詢、偵查證稱其是否告知實際年齡
乙節,前後陳述不一,況不論小姐與客人交易之價格為何,被告
媒介一次性交易所得均為500元,其何必干冒較重刑責、媒介
未滿18歲之人?故被告辯稱其聽信A女所稱其已滿18歲乙節
,可以採信,業據本院認定如上,是被告甲OO既認A女為已滿
18歲之人,而共同媒介其與男客為性交易,自應論刑法第23
1條第1項之意圖使女子與他人性交之行為而媒介以營利之罪,
公訴意旨尚有未洽,惟起訴之基本社會事實相同,爰依法變更起
訴法條
(三)被告與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員有犯意聯絡及
行為分擔,均為共同正犯
(四)被告於事實欄所載之時間3次媒介A女與男客為性交易行
為,係基於單一犯意,於密切接近之時間實施,侵害同一法益,
各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上
,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,
合為包括之一行為予以評價,較為合理,應屬接續犯
(一)原審以被告犯罪事證明確,據以論罪科刑,固非無見,惟
:1.被告主觀上不知A女為未滿18歲之人而媒介性交易,應
係犯刑法第231條第1項之罪,業據本院認定如前,原審遽論
以修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪,於法
不合
2.被告係與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員有犯意聯絡及
行為分擔,原審漏未論以共同正犯,亦有未洽
且依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3之規定,本次
刑法修正後之規定,除具溯及適用之效力外,施行日前制定之其
他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,亦不再適用
(二)按犯罪所得屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1
項前段、第3項定有明文
從而,未扣案之被告犯罪所得1500元,依刑法第38條之1
第1項前段、第3項,宣告沒收之,如全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條
、第299條第1項前段、第300條,刑法第28條、第23
1條第1項、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第231條第1項,231,妨害風化罪

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

引用法條

刑法,第231條第1項,231,妨害風化罪   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

刑事訴訟法,第159條之3第3項,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第23條第2項,23,刑事責任   1

刑法,第10條之3,10-3,A   1

刑事訴訟法,第8條,8,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第16條,16,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第23條第2項,23,A   1