臺南地方法院  20180814
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑事訴訟法第301條第1項前段
| 律師
主文
甲OO犯【附表一】所示之罪,各處【附表一】「主文」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑捌年陸月,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑捌年陸月,沒收部分併執行之
乙OO被訴部分,均無罪
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
扣案如【附表四】編號七之行動電話壹支(含門號0九八一九三六五八三號之晶片卡壹張)沒收;未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
扣案如【附表四】編號七之行動電話壹支(含門號0九八一九三六五八三號之晶片卡壹張)沒收;未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
扣案如【附表四】編號七之行動電話壹支(含門號0九八一九三六五八三號之晶片卡壹張)沒收;未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年肆月
扣案如【附表四】編號七之行動電話壹支(含門號0九八一九三六五八三號之晶片卡壹張)沒收;未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年肆月
扣案如【附表四】編號七之行動電話壹支(含門號0九八一九三六五八三號之晶片卡壹張)沒收;未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年肆月
扣案如【附表四】編號一至三所示之第二級毒品甲基安非他命參袋,併同難以析離毒品之分裝袋參只,均沒收銷燬之;扣案如【附表四】編號七之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號之晶片卡壹張)沒收;未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
二、甲OO知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品,依法不得持有、販賣,詎甲OO竟意圖營利,基
於販賣第二級毒品之犯意,以其所有如【附表四】編號七之行動
電話門號0000000000號,作為聯絡毒品交易之工具,於【附表一】所
示之時間、地點,販賣甲基安非他命與O怡芬3次、O政達3次,共
計6次
(一)、被告甲OO之辯護人表示:我國刑事訴訟法在任何訊問中都要
O程錄音、錄影,一開始就要錄,不能排除如被告甲OO所說,其筆
錄已經打好,讓被告甲OO陳述之可能性等語(見訴卷二第62頁反面
)
(二)、按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告,原則上應O程
連續錄音
同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不
符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據」
同法第100條之2規定,司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第10
0條之1之規定
如果犯罪嫌疑人之自白,係基於自由意思而非出於不正之O法,且
其自由之陳述與事實相符,縱令於訊問時未經O程連續錄音或錄音
故障而無聲音,致訊問程序稍嫌微疵,仍難謂其自白之筆錄,無
證據能力(最高法院97年度台上字第5666號判決要旨參照)
何況,被告甲OO於該次警詢筆錄中,警方皆有提示通訊監察錄音資
料與被告甲OO確認,而被告甲OO僅坦承有販賣甲基安非他命與O怡
芬、O政達,卻否認有販賣毒品與乙OO、O志鴻、O勁元3人,倘警方
先製作好筆錄,讓被告甲OO照稿陳述,實無必要逐一與被告甲OO確
認其與乙OO、O志鴻、O勁元之通訊監察內容,故形式上觀之被告
甲OO於106年4月17日13時51分至15時36分之警詢筆錄,並無違反被告甲
OO自白之任意性可指
再者,被告甲OO於同日之偵訊及本院受理偵查中羈押之訊問時,
針對該次警詢筆錄記載之內容,均未指出該內容係遭不正訊問下
非出於其自由意志所為之陳述,甚至於本院訊問時坦承全部事實
等情,有被告之偵訊筆錄及本院訊問筆錄各1份在卷可查(見偵
一卷第3頁至第4頁
(二)、按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者
,其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可
信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,
刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文
是以警方並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正O法製作筆
錄,O怡芬亦於筆錄上簽名捺印,由上開O怡芬陳述時之外在環境
及情況,應認有可信之特別狀況,依刑事訴訟法第159條之3第3款規
定,證人O怡芬於警詢中之證詞應有證據能力
(二)、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特
別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟
法第159條之2定有明文
經本院勘驗O政達之警詢筆錄錄音光碟,發覺製作筆錄期間,有
打字聲及停留製作筆錄之時間,有本院勘驗筆錄1份在卷可查(見
訴卷一第165頁反面至第158頁反面),顯見警員於詢問O政達之際
,有O程錄音,無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正O法製作筆
錄,O政達於筆錄上簽名捺印,而O政達當時未直接與被告甲OO接
觸,不及思慮為己或他人脫罪,較無受外力干擾之情形,是其於
警詢中之陳述,相較於在本院審理時之陳述,具有可信之特別情
況
另衡諸本案是否由被告甲OO販賣甲基安非他命與O政達,除被告
甲OO與O政達外,無其他目擊者在場,欲判斷被告甲OO是否成立犯罪
,實有引用O政達警詢供述之必要,故依上開刑事訴訟法第159條
之2之規定,應得為證據
(一)、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信
之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文
五、被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該O詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
查:被告甲OO之辯護人,除對於被告甲OO上開警詢筆錄、證人O怡芬
、O政達於警詢、偵訊之證述表示無證據能力外,另與檢察官、
被告甲OO對於本判決所引用其餘審判外之O詞或書面陳述,均明示
同意有證據能力,本院審酌該具有傳聞證據性質之證據,其取得
過程並無瑕疵,與待證事實具有關聯性,證明力非明顯過低,以
之作為證據係屬適當,認俱得為證據
被告甲OO之辯護人則以:有關被告甲OO販賣甲基安非他命與O怡芬
3次部分,均僅有O怡芬之供述,無其他證據補強,縱使被告甲OO
於警詢及偵訊時曾自白犯罪,然因被告自白亦需補強,且O怡芬未
經被告甲OO對質詰問,不應以O怡芬之供述作為被告自白之補強證
據
查:被告甲OO於本院審理時自述為大學肄業,以幫朋友修理手機為
業,經濟欠佳等情(見訴卷二第61頁),再者,被告甲OO有施用
毒品之素行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查
五、按安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所列之第二級毒品,依行政院衛生署管制藥品管理局之相
關函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白色、略帶
苦味之結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別,且目前國內發
現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽,此為本院職務上所已知(見司
法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定
之第二級毒品,不得非法持有、販賣
二、核被告甲OO於事實欄二共6次販賣甲基安非他命所為,皆係
違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
被告甲OO於販賣甲基安非他命前,持有甲基安非他命之低度行為
,俱為其販賣之O度行為所吸收,不另論罪
被告甲OO上開6次販賣第二級毒品罪間,犯意各別,行為互殊,
應予分論併罰
被告甲OO於【附表一】編號一、二,利用不知情之乙OO交付裝有
甲基安非他命之行動電源與O怡芬,均為間接正犯
三、被告甲OO曾犯事實欄一所載之前科,有臺灣高等法院被告前案
紀錄表1份附卷可稽,其於受有期徒刑執行完畢後,5年以內,故
意再犯本件有期徒刑以上之罪,皆為累犯,應依刑法第47條第1項
規定,咸加重其刑
二、末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法O式,採限制加重原
則,亦即非以累加O式定應執行刑,該條第5款即明定:「宣告多數
有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定
其刑期
查:本院審酌被告甲OO所犯均屬販賣第二級毒品之罪,且犯罪時間
在105年12月至106年3月間,時間相近,如以實質累加之O式定應執
行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原
則,及考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦O度,係隨刑度增
加而生加乘效果,而非以等比O式增加,是則以隨罪數增加遞減其
刑罰之O式,當足以評價被告行為之不法性之O理(即多數犯罪責
任遞減原則),再參酌被告甲OO販毒牟取不法利益亦僅合計9千元
,獲利不多等情,故定其應執行之刑如主文第一項所示,應較妥
適
惟該持有剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之O度行
為所吸收,不另論罪,故就該查獲之剩餘毒品,祇能於最後一次
之販賣毒品罪宣告沒收銷燬,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收
銷燬,最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決
可資參照
查扣案【附表四】編號一至三之甲基安非他命三袋(含沾有微量
甲基安非他命而無法析離之包裝袋3只),經送O雄市立凱旋醫院鑑
定結果,均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分,有O雄市立
凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽(見偵二卷第80頁
),足認上開物品均為第二級毒品甲基安非他命無訛,則依前揭
說明,自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,於【附
表一】編號六被告甲OO所犯之最後一次販賣第二級毒品罪項下宣告
沒收銷燬
二、扣案如【附表四】編號七之行動電話1支(含0000000000號晶片卡
1張、序號:000000000000000號),係被告甲OO所有,且由【附表二】
、【附表三】通訊監察譯文可知,係作為被告甲OO與O怡芬或O政達
,聯繫販賣甲基安非他命所用之物,有被告甲OO之警詢筆錄、該
等通訊監察譯文可資參考(見警二卷第3頁、第53頁至第58頁),應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定,宣告沒收
三、查被告甲OO係以【附表一】編號一至六「交易O式及金額」欄
所示之價格,販賣甲基安非他命與證人O怡芬、O政達,並實際收取
該等價金,亦如前述,該等價金自屬被告甲OO犯罪所得之財物,
縱均未扣案,均仍應刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收,於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,則應依同條第3項規定,
追徵其價額
並與上開沒收銷燬之甲基安非他命、沒收之行動電話1支(含門號
),依刑法第40條之2第1項規定,併執行之
一、起訴意旨略以:被告乙OO與甲OO於【附表一】編號一、二所示
時間、地點,共同販賣甲基安非他命與O怡芬2次,因認被告乙OO涉
有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑
刑事訴訟法第154條第2項定有明文
次按認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極之證據本身
存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定,即應為有利於被告之
認定,更不必有何有利之證據,而此用以證明犯罪事實之證據,
猶須於通常一般人均不至於有所懷疑,堪予確信其已臻真實者,
始得據以為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一O度,而有合理性
之懷疑存在,致使無從為有罪之確信時,即應為無罪之判決,此
有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上
字第816號等判例意旨可資參照
三、本件檢察官認被告乙OO涉犯上開販賣甲基安非他命與O怡芬部
分,無非係以被告乙OO於警詢及偵訊時之供述,及證人O怡芬於警
詢及偵訊時之證述為其論據
是以證人O怡芬僅稱「對,他拿出來」,並未明確交代被告乙OO所
交付之甲基安非他命外觀上有無經過包裝,尚難因此遽認被告乙
OO知悉其交付與O怡芬之物係甲基安非他命
堪認證人甲OO皆證述被告乙OO不知其交付與O怡芬之行動電源內藏有
甲基安非他命
是以證人O怡芬於偵訊時對於本次交易甲基安非他命時,亦未明確
交代被告乙OO所交付之甲基安非他命外觀上有無經過包裝,尚難
因此遽認被告乙OO知悉其交付與O怡芬之物係甲基安非他命
五、參諸上情,檢察官所舉前開認定被告乙OO於【附表一】編號一
、二所示時、地,知悉其交付與O怡芬之行動電源內藏有甲基安
非他命的證據,均不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑
,而得確信其為真實之O度,則依罪證有疑利於被告之原則,即不
得遽為不利於被告乙OO之認定
揆諸前開說明,本件被告乙OO被訴於【附表一】編號一、二之犯行
,皆屬不能證明,自應為被告乙OO此部分均為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段,
毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,
刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第
3項、第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院97年度台上字第5666號判決要旨參照
最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決可資參照
最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例
名詞
低度行為 2 , 分論併罰 1 , 間接正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條之3第3項,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第1項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第100條之2,100-2,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第100條之1第2項,100-1,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第100條之1第1項,100-1,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第100條之1,100-1,總則,被告之訊問   1