通常程序,二審
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 
| 律師 | 上訴人:檢察官
主文

上訴駁回

院方罪名
核被告就前揭犯罪事實一之(一)、一之(二)所為(即附表一 、二所示)均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共8罪
犯刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第 二級毒品罪
判例(決)參照

參照最高法院105年度台上字第3472號判決

最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨、95年度台上字第6157號、96年度台上字第1381號、99年度台上字第3905號、99年度台上字第3476號判決意旨

參照最高法院106年度台上字第1675號判決

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又該條項所謂「供出毒品來源,因而查獲」,係指被告翔實供出
毒品來源之具體事證,因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務
員知悉而對之發動偵查(或調查),並因而查獲者而言(參照最
高法院105年度台上字第3472號判決)
(二)有關販賣第一、二、三級毒品案件,依最高法院70年度
第6次刑事庭會議決議意旨、95年度台上字第6157號、9
6年度台上字第1381號、99年度台上字第3905號、9
9年度台上字第3476號判決意旨,有依刑法第59條酌減其
刑機會,且立法者當非因係販賣毒品案件,即予排除適用
而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯
罪事實之補強證據,仍必須渠等之對話內容,依社會通念或綜合
其他關聯性證據,已足資辨別明白其所交易毒品之種類,始足與
焉(參照最高法院106年度台上字第1675號判決)
減輕節錄
(二)刑之減輕事由:1.偵審中自白:被告就犯罪事實一之(
一)、一之(二)(即如附表一、二所示)之販賣第二級毒品罪
犯行,業據被告於偵審中自白,有被告106年1月19日偵查
筆錄、原審106年9月28日、107年1月4日審判筆錄在
卷可憑,爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其
刑
參諸上開說明,自與毒品危害防制條例第17條第1項之適用要
件不合,無適用該規定減輕或免除其刑餘地,附此敘明
原審判決已具體審酌被告犯罪之次數、所得、交易對象人數、智
識程度、生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情,核與刑法第57
條之規定無違,且被告販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例
第17條第2項減輕其刑後,其法定最輕本刑為有期徒刑3年6
月,被告各次販賣金額均為1,000元
再者,販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7年,被告依
偵審中均自白之規定減輕其刑,法定最低本刑為有期徒刑3年6
月,與其本案犯罪情節相較,並無情輕法重而有違罪刑相當性及
比例原則之情形,是辯護人主張被告販賣第二級毒品8罪部分,
應依刑法第59條規定減輕其刑云云,於法尚有未合
(二)按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑
上訴意旨
二、被告上訴及辯護人主張:(一)原審量處被告販賣第二級毒
品罪8罪,各處有期徒刑3年8月,惟附表二編號1至5,被告
雖坦承與陳芊廷共同販賣,惟依證人OO榮、蘇郁仁於警偵中之
證述,均證稱向陳芊廷購買毒品,並由陳芊廷交付毒品
上訴意旨主張如附表二所示5次毒品交易犯行,被告均未直接介
入陳芊廷販毒予王登榮、蘇郁仁,未親自交付毒品,未收取價金
,被告如附表二所示5罪犯行,應較如附表一所示3罪犯行更顯
輕微云云,應與事實不符,自非可採
(三)有關上訴意旨主張本案量刑過重云云,查量刑是否正確或
妥適,端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當
,以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定
上訴意旨主張原審所定各罪之宣告刑及執行刑,均屬過重云云,
亦無可採
三、綜上,被告上訴意旨,指摘原審判決不當,為無理由,應予
駁回
檢察官上訴意旨謂:綜核曾昱斌於警詢及原審證述,均與105
年7月15日22時、22時10分,被告甲OO門號0000
000000號與曾昱斌門號0000000000號之通訊監
察譯文相符
上訴意旨謂曾昱斌之供述已有通訊監察譯文可供補強證明,同案
被告陳芊廷已自白販賣第二級毒品予曾昱斌,已足認定被告有與
陳芊廷共同販賣第二級毒品予曾昱斌1次犯行云云,尚難憑採
從而,檢察官上訴意旨以其所持論據指摘原判決不當,難認有理
,應予駁回
本案經檢察官謝欣如提起公訴及移送併辦,檢察官郭俊男提起上
訴,檢察官趙中岳到庭執行職務
判決節錄
而所謂犯罪情狀顯可憫恕,係指裁判者審酌刑法第57條各款所
列事項,以行為人之責任為基礎之一切情狀,予以全盤考量後,
認其程度已達顯可憫恕之程度,始有其適用
三、綜上,被告上訴意旨,指摘原審判決不當,為無理由,應予
駁回
被告及其辯護人雖主張證人OO斌警詢證述,為被告以外之人審
判外陳述,不具證據能力等語。惟本判決係認被告關於販賣第二
級毒品予OO斌部分,犯罪不能證明,而應為無罪之諭知(詳後
述),所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據,係屬彈劾
證據性質,自不以具有證據能力之證據為限,合先敘明
。(一)原審以不能證明被告涉犯販賣第二級毒品予曾昱斌1次
之犯行,而為被告此部分無罪之諭知,核無違誤
法條節錄
一、甲OO與陳芊廷(現由原審通緝中,另行審結)均明知甲基
安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二
級毒品,不得非法持有、販賣
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑
事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定,而經當事人於審
判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況,認為適當者,得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1
項定有明文
(一)論罪:查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性之程度,已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二
級毒品,不得非法持有、販賣
核被告就前揭犯罪事實一之(一)、一之(二)所為(即附表一
、二所示),均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪,共8罪
被告持有甲基安非他命之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收
,均不另論罪
被告與陳芊廷間就犯罪事實一之(二)部分(即附表二所示),
販賣第二級毒品5次犯行,均有犯意聯絡、行為分擔,為共同正
犯
再被告所犯上開販賣第二級毒品罪8罪犯行,犯意各別,時間有
異,應予分論併罰
(二)刑之減輕事由:1.偵審中自白:被告就犯罪事實一之(
一)、一之(二)(即如附表一、二所示)之販賣第二級毒品罪
犯行,業據被告於偵審中自白,有被告106年1月19日偵查
筆錄、原審106年9月28日、107年1月4日審判筆錄在
卷可憑,爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其
刑
2.毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源,係指其
持有之毒品從何而來之情形,僅指在其案發前之毒品來源,而不
含案發後、遭通緝,或緝獲前另犯毒品案之另外新來源,此為各
別行為應分別處罰之當然法理
參諸上開說明,自與毒品危害防制條例第17條第1項之適用要
件不合,無適用該規定減輕或免除其刑餘地,附此敘明
一、原審以被告犯附表一、二所示販賣第二級毒品罪,共計8罪
,罪證明確,適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第51條第
5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規
定,並審酌被告明知其所販賣之第二級毒品,施用後容易成癮,
濫行施用,對施用者身心造成傷害,亦使施用者經濟地位發生實
質改變而處於劣勢,殘害國民身心健康,使社會施用毒品人口增
加,減損勞動生產力,影響社會層面至深且鉅,為國家嚴格查禁
之違禁物,被告竟為牟私利而為上開販賣第二級毒品犯行,不思
以正途賺取金錢,助長毒品流通,殊值非難
復就沒收部分敘明:(一)扣案之門號0000000000號
行動電話1支(含SIM卡1張),為被告所有、供其販賣如附
表一、二所示毒品所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收
(二)如附表一、二所示,被告販賣第二級毒品予蘇郁仁、施昭
佑、王登榮等人之各次犯罪所得,共計新臺幣(下同)8,00
0元,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定
,於其各次販賣毒品犯行項下沒收,於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額
(二)有關販賣第一、二、三級毒品案件,依最高法院70年度
第6次刑事庭會議決議意旨、95年度台上字第6157號、9
6年度台上字第1381號、99年度台上字第3905號、9
9年度台上字第3476號判決意旨,有依刑法第59條酌減其
刑機會,且立法者當非因係販賣毒品案件,即予排除適用
被告販賣第二級毒品8罪犯行,請依刑法第59條規定酌減其刑
原審漏未審酌刑法第59條之適用,已有理由不備之處,遽量處
被告執行刑有期徒刑6年,亦有量刑過重之違誤等語
(二)按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑
而所謂犯罪情狀顯可憫恕,係指裁判者審酌刑法第57條各款所
列事項,以行為人之責任為基礎之一切情狀,予以全盤考量後,
認其程度已達顯可憫恕之程度,始有其適用
再者,販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7年,被告依
偵審中均自白之規定減輕其刑,法定最低本刑為有期徒刑3年6
月,與其本案犯罪情節相較,並無情輕法重而有違罪刑相當性及
比例原則之情形,是辯護人主張被告販賣第二級毒品8罪部分,
應依刑法第59條規定減輕其刑云云,於法尚有未合
原審未予適用刑法第59條規定,自無不當
原審判決已具體審酌被告犯罪之次數、所得、交易對象人數、智
識程度、生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情,核與刑法第57
條之規定無違,且被告販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例
第17條第2項減輕其刑後,其法定最輕本刑為有期徒刑3年6
月,被告各次販賣金額均為1,000元
再就所定之執行刑部分,各刑合併刑期達有期徒刑29年4月,
考量被告犯罪態樣均為販賣第二級毒品罪,依限制加重原則,及
多數犯罪責任遞減原則,原審依刑法第51條第5款規定,於有
期徒刑3年8月以上,29年4月以下,定其執行刑有期徒刑6
年,既未逾越法定刑度,復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之
處,或有違反比例原則、平等原則之情,難謂其量刑有過重之處
因認被告甲OO此部分涉犯刑法第28條、毒品危害防制條例第
4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌(即起訴書附表二編號1
)
參、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,又
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   6

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   2

刑法,第28條,28,正犯與共犯   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1