通常程序,一審
毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 刑法第25條第2項,未遂犯 | 
主文

甲OO販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑壹年拾月,扣案如附表編號1,2所示之物,均沒收

判例(決)參照

最高法院101年度第10次刑事庭會議決議(一)、102年度台上字第1183號判決意旨

最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照

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倘意圖營利而販入,尚未求售,或仍在洽賣階段,或僅達成買賣
合意而尚未交付,均屬販賣未遂(最高法院101年度第10次
刑事庭會議決議(一)、102年度台上字第1183號判決意
旨參照)
然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非
法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,
並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保
護之違禁物,應回歸刑法有關沒收規定之適用,始為適法(最高
法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號
判決意旨參照)
判決節錄
2、公訴意旨雖略以:被告於105年4月19日晚間7時至1
0時許間,在桃園市龍潭區大昌路附近麥當勞,以1000元之
代價,販售0.8公克重之愷他命1包予綽號梅無名即證人OO
奎,核被告所為係犯販賣第三級毒品既遂罪云云,並以被告於警
詢時及偵查中之自白、證人OO奎於警詢及偵查中之證述及被告
所持用門號0000000000行動電話通聯記錄、基地台相
關位置圖為據
是本案被告已寄送販賣愷他命之簡訊予不特定之人,然尚未與購
毒者達成買賣合意而未交付愷他命,可認被告已著手於販賣第三
級毒品犯行,惟未能完成愷他命交易,應僅成立販賣第三級毒品
未遂罪,公訴意旨認被告係犯販賣第三級毒品既遂罪,尚有誤會
(八)爰審酌被告不思循正當途徑獲取所需,竟為賺取不法利益
,鋌而走險販入第三級毒品愷他命伺機販賣牟利,殘害國民身心
健康至鉅,對社會治安已造成潛在威脅,復兼衡被告未及售出即
遭警查獲,販入愷他命毒品之數量非鉅、倘售出所獲之不法利益
應非鉅大,暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行及自
述高職肄業之教育程度、從事資源回收工作、扶養1名小孩、家
庭經濟狀況勉持等一切情狀(見本院卷第81頁反面、偵卷一第
7頁),量處如主文所示之刑,以示懲儆
至被告之辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告等語,然本院審酌上
述各種情況,雖被告犯後已坦承犯行,乃量處如主文所示之刑,
惟不予緩刑之宣告,附此敘明
法條節錄
一、甲OO明知愷他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款之第三級毒品,不得販賣及持有純質淨重20公克以
上,竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意,於民國105年3月
24日,在桃園市中壢區之凱悅KTV向真實姓名、年籍不詳之
馬伕,以不詳價格販入如附表編號1所示第三級毒品愷他命共3
4包(含袋毛重43.92公克,純質淨重28.33公克,總
推估淨重34.34公克),及於不詳時間,在網路上向真實姓
名、年籍不詳綽號「阿哲」購買施用愷他命者之聯絡訊息,並利
用其個人持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫
交易毒品之聯絡工具,發送「近程優惠0.8公里500元,遠
程優惠1.6公里1000元,24小時為你服務」之訊息予上
開施用愷他命者,待欲購買愷他命者主動聯絡,即與欲購買愷他
命者約定交易時間、地點,再於交易地點當面洽談交易愷他命之
數量而交付並收受價金,欲以此方式販賣愷他命牟利,惟未及售
出,即於105年4月20日上午1時15分許,在桃園市○鎮
區○○路000巷00號前為警盤查,經警查詢發現甲OO另案
通緝中,遂當場逮捕並為附帶搜索,扣得如附表所示之物
(一)按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,
刑事訴訟法第156條第1項定有明文
(二)本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程式
或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,亦堪認
均有證據能力
(二)查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管
之第三級毒品,不得販賣及持有純質淨重20公克以上,被告基
於營利之意圖,已著手於販賣行為之實行而販入第三級毒品愷他
命,惟未及賣出即遭警查獲而未遂,是核被告所為,係犯毒品危
害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
(四)被告已著手實行,惟未生販出毒品之結果,其犯罪尚屬未
遂,爰依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑
(五)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有
明文
(六)按刑法第62條所定自首減刑,係以對於未發覺之犯罪,
在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前,向職司犯
罪偵查之公務員坦承犯行,並接受法院之裁判而言
本案查獲過程據警員職務報告所載,警員發現被告行跡可疑而上
前盤查,經查詢確認被告因另案通緝在案,遂逮捕後為附帶搜索
,並於被告之隨身包包內搜得如附表編號1所示之愷他命,及三
星、INFOCUS品牌手機各1支,疑有販賣情事,遂詢問被
告是否為販賣,被告於筆錄中坦承有販賣情事(見本院卷第72
頁),然本案警員係對被告盤查後,發現被告身上有大量毒品及
2支手機,進而產生懷疑,即表示於被告為警員查獲之際,警員
並無其他事證足以知悉被告涉有販賣毒品之嫌疑,而被告身上之
愷他命數量雖多,亦無法即以此知悉被告具有販賣毒品以營利之
意圖,若均以行為人身上有數量較多之毒品,即遽認行為人係基
於意圖營利販賣毒品或意圖販賣而持有毒品,毒品危害防制條例
第11條第5項持有第20公克以上第三級毒品罪,將形同具文
,從而,本案被告在其販賣第三級毒品未遂犯行未經有偵查權限
之公務員發覺前,即主動於製作筆錄時向警員坦承,復於同日內
勤檢察官調查時坦承之,並表達願意接受裁判之意,為自首,依
上揭規定得減輕其刑,並與前開未遂及偵審自白減輕其刑之規定
遞減之
(七)另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出
毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品
危害防制條例第17條第1項定有明文
查被告固於警詢、偵查中供稱:扣案如附表編號1所示之愷他命
,係向中壢凱悅KTV之馬伕購入云云(見偵卷一第9頁反面、
33頁),然被告並不知悉該名馬伕之姓名、年籍及聯絡資料等
其他足資辨別之特徵,要無使調查或偵查犯罪之公務員因而對之
發動調查或偵查並破獲,故被告本件並無毒品危害防制條例第1
7條第1項規定之適用,併此敘明
四、沒收部分沒收部分查被告行為後,刑法關於沒收之規定,業
於104年12月30日修正公布並自105年7月1日起施行
,刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律」,準此,縱行為人行為時係在105年6月
30日以前,如法院裁判時係在105年7月1日以後,則關於
沒收部分,應逕行適用105年7月1日生效之相關規定,而毋
須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定
而為適用,先予敘明
(一)按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定,應予沒收
銷燬之毒品,以經查獲之第一、二級毒品為限
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性,共分為四級,上開
條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人
施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為,分別定其處
罰
至施用或持有第三、四級毒品,因其可罰性較低,除持有純質淨
重20公克以上者,同條例第11條第5、6項有處罰規定外,
其餘並未設處罰之規定,僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑
罰
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品,特於同條例第11條之1
明定無正當理由,不得擅自持有;第18條第l項後段復規定查
獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅自持有者,沒入銷燬之
從而,依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品,專指查
獲施用或持有之第三、四級毒品而言,倘係查獲製造、運輸、販
賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉
讓第三、四級毒品,既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行
為,即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」,不包括毒品
本身在內,尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據
然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非
法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,
並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保
護之違禁物,應回歸刑法有關沒收規定之適用,始為適法(最高
法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號
判決意旨參照)
查扣案如附表編號1所示之愷他命,係被告本案販入擬伺機販售
之毒品,業經本院認定如前,且屬違禁物,揆諸上揭說明,應依
刑法第38條第1項規定宣告沒收,另包裝上開愷他命之包裝袋
,以現今所採行之鑑驗方式,仍會殘留微量毒品而無法將之完全
析離,應視為毒品之一部分,應一併予以沒收,至於鑑驗用罄部
分,則因不復存在,自不為沒收之諭知
(二)按犯第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行
為人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第l項定有明
文
(三)檢察官雖另就被告未扣案之販毒所得1000元,依刑法
第38條之1第1項前段規定聲請宣告沒收,惟本案除被告自白
外,尚無證據證明被告有交付愷他命予證人OO奎並收取100
0元價金等情,自不予宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防
制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1
項,刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條
第1項,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減

刑法,第38條第1項,38,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

毒品危害防制條例,第4條,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第2條第1項,2,法例

毒品危害防制條例,第18條第l項前段,18,A

毒品危害防制條例,第11條,11,A

毒品危害防制條例,第11條之1,11-1,A

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第38條第1項,38,沒收

毒品危害防制條例,第19條第l項,19,A

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減

刑法,第38條第1項,38,沒收