通常程序,二審
毒品危害防制條例第10條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 
主文

原判決關於施用第二級毒品部分撤銷,施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之分裝袋壹只沒收,其餘上訴駁回

判例(決)參照

最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照

--------------------------
」,學理上稱為自願性同意搜索,此自願性同意之事實,固應由
執行搜索之人員負責舉證,一般係以提出受搜索人出具之同意書
證明之,然如逕依上揭但書規定,於警詢筆錄或搜索扣押證明筆
錄之適當位置,將該同意之旨記載後,由受搜索人在旁簽署或按
捺指印予以確認,均無不可;再其徵詢及同意之時機,祇須在搜
索開始之前表明為已足,非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索
同意書,方得進行搜索,自無許受搜索人事先同意,卻因遭搜出
不利之證物,遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具,係在搜
索完成之後,翻言並非事先同意(最高法院99年度台上字第2
269號判決意旨參照)
上訴意旨
至被告上訴意旨認其施用第一級毒品部分亦符合刑法第62條之
規定云云,然被告並未向警坦承施用第一級毒品犯行,業據證人
OO富證述明確,此部分自不合於自首要件,併此敘明
三、撤銷改判部分(即施用第二級毒品部分):(一)原審法院
就被告施用第二級毒品犯行部分,認事證明確予以論罪科刑,固
非無見,惟此部分應構成自首,已如前述,原審判決漏未斟酌該
減刑事由,容有未恰,被告上訴主張本案搜索及夾鍊分裝袋初步
檢驗程序不合法云云,雖為無理由,然其主張其施用第二級毒品
犯行部分應有自首減刑之適用,為有理由,原審判決既有上開違
誤之處,自應由本院就此部分撤銷改判
被告上訴意旨主張搜索違背法律程序、施用第一級毒品部分亦符
合刑法第62條自首條件,復辯稱並未施用第一級毒品海洛因,
係施用到朋友之玻璃球云云,本院業已列舉事證逐一指駁、補充
說明如前,被告猶執前詞否認犯罪提起上訴,核無理由,應予駁
回
判決節錄
(三)又被告有上揭事實及理由欄所載之犯罪科刑及執行情形,
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按,其受徒刑執行完畢,
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪,均為累犯,均應依
刑法第47條第1項之規定加重其刑
三、撤銷改判部分(即施用第二級毒品部分):(一)原審法院
就被告施用第二級毒品犯行部分,認事證明確予以論罪科刑,固
非無見,惟此部分應構成自首,已如前述,原審判決漏未斟酌該
減刑事由,容有未恰,被告上訴主張本案搜索及夾鍊分裝袋初步
檢驗程序不合法云云,雖為無理由,然其主張其施用第二級毒品
犯行部分應有自首減刑之適用,為有理由,原審判決既有上開違
誤之處,自應由本院就此部分撤銷改判
被告上訴意旨主張搜索違背法律程序、施用第一級毒品部分亦符
合刑法第62條自首條件,復辯稱並未施用第一級毒品海洛因,
係施用到朋友之玻璃球云云,本院業已列舉事證逐一指駁、補充
說明如前,被告猶執前詞否認犯罪提起上訴,核無理由,應予駁
回
法條節錄
一、本案之搜索過程並未違背法律規定:按刑事訴訟法第131
條之1規定:「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用
搜索票
惟查:證人即桃園市政府警察局保安警察大隊小隊長許瑞富於本
院證稱:當時是在深夜的時候,嫌疑人甲OO是違規停車在路邊
,我們是在查素行時發現被告是毒品治安顧慮人口,我們有經過
被告的口頭同意檢視身上及車上的物品,後來在中央扶手置物處
有查獲1個裝有小玉珮的夾鍊袋,可是該夾鍊袋裡面有一些粉末
或結晶體,好像兩者都有,故我們合理懷疑被告的夾鍊袋是否有
裝用過毒品,我們就當著嫌疑人面前檢驗夾鍊袋,結果呈一、二
級毒品陽性反應;如果是治安顧慮人口,我們會請他配合把身上
物品自動取出供警方檢視,還有取得他同意搜索的部分才會去檢
視車輛等語(見本院卷第112頁),卷附之「自願受搜索同意
書」(見毒偵卷第19頁)確有被告簽名,表示被告同意警方搜
索車號000-0000號自用小客車,卷附「搜索扣押筆錄」
亦經勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜
索」,並填載同意時間為「105年12月29日23時50分
」,並經被告於該欄位旁以受搜索人身分簽名(見毒偵卷第20
至22頁),而被告於105年12月30日警詢時亦供稱警方
係經其同意後檢搜身上及車內,在該車中央扶手置物處發現1只
裝玉的透明夾鍊袋,員警於現場以台塑生醫二合一檢驗試劑檢驗
該只夾鍊袋等語(見毒偵卷第6頁),於本院準備程序時供稱:
其警詢是出於其自由意志而為陳述;做警詢筆錄時是照實情告訴
問案女警等語(見本院卷第60頁、63頁、第65頁);於本
院審理時亦供稱警方問伊說車可不可以借看一下,伊說看可以等
語(見本院卷第115頁),被告為意識健全具有是非辨別能力
之成年人,顯已理解或意識到搜索之意思及效果,而有參與該程
序及表達意見之機會,可以自我決定選擇同意或拒絕,是倘若被
告既未同意搜索,自可拒絕於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書
上簽名,然其斯時係簽名表示同意,復於警詢供稱警方係經其同
意後檢搜車內,且於偵查及原審均未爭執,足認被告係本於自由
意願為同意搜索,故上開搜索過程,與法無違,該次搜索扣得之
夾鍊分裝袋1只應有證據能力
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品,不得持
有及施用,是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪
被告為供己施用第一級、第二級毒品而持有第一級毒品海洛因、
第二級毒品甲基安非他命之低度行為,均為施用毒品之高度行為
所吸收,不另論罪
(三)又被告有上揭事實及理由欄所載之犯罪科刑及執行情形,
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按,其受徒刑執行完畢,
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪,均為累犯,均應依
刑法第47條第1項之規定加重其刑
(四)又警方在被告車上搜索而扣得裝有玉珮及含有微量粉末結
晶體之夾鍊分裝袋1只,並當場以台塑生醫二合一檢驗試劑初步
檢驗,被告於檢驗過程中即檢驗結果顯現前,即向證人OO富坦
承有施用第二級毒品,然仍否認有施用第一級毒品之事實,業據
證人OO富於本院審理時證述在卷(見本院卷第112至第11
6頁),上開夾鍊分裝袋內既裝有玉珮,其雖亦含有微量粉末結
晶體,尚難遽認本案員警已發覺確切之根據合理懷疑被告有施用
第二級毒品,而尚待對該搜索扣得物之檢驗結果顯現,則被告在
有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用第二級毒品犯罪即上開初步
檢驗結果顯現前,既已向警員申述施用第二級毒品之犯行而接受
裁判,即合於自首之要件,爰就其施用第二級毒品部分,依刑法
第62條前段規定減輕其刑,並依法先加後減之
至被告上訴意旨認其施用第一級毒品部分亦符合刑法第62條之
規定云云,然被告並未向警坦承施用第一級毒品犯行,業據證人
OO富證述明確,此部分自不合於自首要件,併此敘明
(三)沒收:1.經查,本件扣案之分裝袋1只,為被告所有供
其施用第二級毒品所用之物,業據被告供承在卷(見原審卷第3
9頁反面),爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收
四、上訴駁回部分(即施用第一級毒品部分):原審法院就上開
犯罪事實施用第一級毒品部分,認被告所為係犯係犯毒品危害防
制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪,而依毒品危害防制
條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第
38條第2項前段等規定,並審酌被告前已因施用毒品案件經觀
察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢,本應徹底戒除毒癮,詎其
仍未能自新、戒斷毒癮,竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性
、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品,戕害自身健康,漠視法
令禁制,本不宜寬縱,惟念其犯後坦承犯行,非無悔意,兼衡其
犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情
狀,就此部分量處有期徒刑8月,並諭知扣案分裝袋1只沒收,
認事用法均無違誤,量刑亦屬妥適,應予維持
被告上訴意旨主張搜索違背法律程序、施用第一級毒品部分亦符
合刑法第62條自首條件,復辯稱並未施用第一級毒品海洛因,
係施用到朋友之玻璃球云云,本院業已列舉事證逐一指駁、補充
說明如前,被告猶執前詞否認犯罪提起上訴,核無理由,應予駁
回
據上論斷,依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、
第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第10
條第2項,刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1
項前段、第38條第2項前段、第62條前段,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減

引用法條

刑事訴訟法,第131條之1,131-1,總則,搜索及扣押

刑事訴訟法,第131條之1,131-1,總則,搜索及扣押

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減